Sentencia Penal Nº 706/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 282/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección Sexta

Rollo apen núm. 282/2019-DO

Procedimiento Abreviado núm. 399/2017

Juzgado de lo Penal núm. 4-Barcelona

SENTENCIA Nº.

Tribunal

Dª. Àngels Vivas Larruy

D. José Antonio Rodríguez Sáez

D. José Manuel del Amo Sánchez

En Barcelona, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación núm. 282/2019, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 399/2017 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delito de dopaje. Es parte apelante el acusado Narciso; y apelado el Ministerio Fiscal. Es ponente José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 1 de julio de 2019 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Narciso,como autor penalmente responsable de un delito de posesión para el suministro o facilitación de medicamentos y fármacos prohibidos,ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 9 meses de prisión, con las accesorias legales del artículo 56.1.2ª,9 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de 2 años y 4 meses.

Acuerdo el comiso de las sustanciasintervenidas debiendo procederse a su destrucción.

Igualmente se le condena al pago de las costasprocesales si las hubiere'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Narciso, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente. El Ministerio Fiscal se ha opuesto por informe de 13 de septiembre de 2019. Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones a ésta Sala para la resolución del recurso.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no reputarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

QUINTO.-La resolución se dicta antes de la fecha del señalamiento por haberse deliberado ya por la Sala.

ÚNICO.-Se acepta parcialmente el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que dicen: ' Primero.-Se considera probado y así se declara que Narciso, español, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 13:30 horas del día 29 de abril de 2016, conducía una motocicleta por la calle Bilbao de Barcelona, cuando fue interceptado por los agentes de la autoridad, quienes comprobaron que portaba una mochila con seis bolsas en el interior que contenían las siguientes sustancias: labolsa 1una caja de Oxandrolon (60 comp de 10 mg), una caja de Deca-Durabolin 50 mg/ml de 1 ampolla de 1 mi, y tina caja de Proviron (de 20 comp de 25 mg), la bolsa 2dos cajas de 1-lumatrope 72 11124 mg, la bolsa 3 seis cajas de Deca-Durabolin 50 mg/tul de 1 ampolla de 1 ml, la bolsa 4dos cajas de Propiolie de 10 ampollas de 1 ml, dos cajas de Ultrabol 350, tres blisters de StrombaFort (20 comp de 50 mg), la bolsa 5cuatro cajas de Stronibaject Aqua (5 ampollas de 50 mg), dos cajas de Stanozolic (50 mg de 10 ampollas de 1 ml), una caja de Multitesto 350 (10 ampollas de 1 ml), una caja de Trenacet 100 mg (10 ampollas de 1 mI), una caja de Methandrolic (96 comp de 10 mg), y una caja de Testocyp 250 mg (10 ampollas de 1 ml), la bolsa 6: una caja de Evogene de 1 ampollas de 3,33 mg, una caja de Trenacet (10 ampollas de 1 mI), una caja de Cypiolic (10 ampollas de 1 ml), una caja de Clenbuterolic (10 ampollas de 1 ml), una caja (le Oxandrolic (96 comp de 10 mi), una caja de Stanolie (96 comp de 10 mi), y una caja de Primobolic (10 ampollas de 1 ml).

Segundo.-Dichas sustancias fueron intervenidas y remitidas al Instituto Nacional de Toxicología para el correspondiente análisis, resultando que contenían los siguientes principios activos: Mesterolona, lestosterona, Trembolona, Meliltestosterona, Metandrostcnoiona, Estanozolol. Oxandrolona y Nandrolona, siendo tales sustancias hormonas sexuales y esteroides anabolizantes, que se hallan incluidos en el Anexo o Lista de sustancias y métodos prohibidos 2016 Código Mundial antidopaje, cuya ingesta reiterada sin control médico constituye un peligro la vida y salud de los consumidores.

Tercero.-Las sustancias intervenidas estaban destinadas a facilitar o favorecer el consumo a terceros, siendo concretamente los siguientes deportistas aficionados: Rubén, Salvador, Segismundo, Sergio y Teodoro. No consta el precio que hubieran alcanzado en el mercado ilícito las sustancias nocivas intervenidas'.

El hecho tercero queda redactado como sigue: 'Las sustancias intervenidas iban a ser consumidas por los deportistas aficionados: Rubén, Salvador, Segismundo, Sergio y Teodoro'.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan los de la sentencia de instancia, que se sustituyen por los de esta sentencia.

SEGUNDO.-El recurso se fundamenta en la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 362 quinquies del Código Penal y, en segundo lugar, en el error en la valoración de la prueba.

El recurrente alega en primer lugar la infracción de ley ya que considera que no concurren las exigencias del tipo del artículo 362 quinquies. Frente a los problemas inherentes a la revisión de las sentencias absolutorias en apelación, cuando la sentencia es condenatoria no tenemos esos obstáculos y podemos revisar sin limitación tanto la valoración probatoria como la subsunción de los hechos en el tipo.

En este primer motivo el apelante cuestiona la subsunción y traslada al delito de dopaje del vigente artículo 362 quinquies valoraciones correspondientes al delito de tráfico de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes, como el llamado consumo compartido, y por ello considera que la conducta es atípica.

No compartimos la tesis del recurrente en cuanto a este motivo. Alegar la infracción del precepto penal sustantivo se traduce en concreto en atribuir a la sentencia de condena un error de subsunción. Y ello implica o ha de implicar en principio la aceptación de los hechos probados.

En este caso la tesis del apelante no puede acogerse por dos motivos. El relato de hechos probados y, en concreto, el del hecho tercero nos sitúa en el cumplimiento de las exigencias típicas. En el hecho tercero se afirma que ' Las sustancias intervenidas estaban destinadas a facilitar o favorecer el consumo a terceros'. Esta descripción sí cumple las exigencias del tipo, a la vista de las conductas típicas que se contemplan en el mismo; por tanto, no podemos estimar la infracción de la norma penal a partir de la redacción de los hechos probados.

Además, la introducción del concepto consumo compartido implica ignorar las particularidades que respecto del bien jurídico protegido implica el delito de dopaje. No podemos trazar un exacto paralelismo entre la salud pública del tráfico de drogas y la del dopaje. En la represión del dopaje también hay un interés en garantizar que el deporte de alta competición se practique sin trampas ni fraudes. Como señala el apartado IV de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre: ' Esta Ley aspira a dar respuesta a estos objetivos. Sus líneas centrales pueden resumirse en dos enunciados: de una parte, actualizar los mecanismos de control y de represión del dopaje en el ámbito del deporte de alta competición y, de otra, crear un marco sistemático y transversal de prevención, control y represión del dopaje en general, considerado como una amenaza social, como una lacra que pone en grave riesgo la salud, tanto de los deportistas profesionales como de los practicantes habituales u ocasionales de alguna actividad deportiva'.

Es cierto que el bien jurídico protegido esencial es la salud pública pero no es ajeno ese otro fin que atiende a que los deportistas de élite no acudan al consumo de estos productos y obtengan una ventaja indebida.

No podemos aceptar esa traslación de la construcción jurisprudencial del consumo compartido. No obstante, como expondremos, más que de consumo compartido surge la cuestión de si el deportista puede ser sujeto activo del delito cuando el propio deportista es consumidor de los productos dopantes, aunque lo haga con otros deportistas con los que haya hecho acopio conjunto de tales sustancias.

Este aspecto ya no atiende al error de subsunción sino al error en la valoración de la prueba, segundo de los motivos invocados en el recurso y que se abordará en el fundamento siguiente.

TERCERO.-El segundo motivo alegado es el error en la valoración de la prueba. Respecto a este motivo hay que recordar que el recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con fundamento en las pruebas personales practicadas en el plenario y con la debida inmediación, de la que carece el Tribunal de apelación, y con sujeción a los principios de oralidad y contradicción. No obstante, esta facultad revisora viene limitada, por regla general, por la necesidad de respetar la valoración probatoria llevada a cabo por el juez 'a quo', en tanto la misma se forma a partir de la prueba desarrollada a su presencia, con la única excepción, en principio, de que la valoración y, en consecuencia, la convicción judicial formada a partir de la misma, carezcan de apoyo en el conjunto de la prueba practicada en la vista oral, bien por tratarse de pruebas de naturaleza ilícita, bien por haberse valorado las mismas en sentido contrario a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común.

En este caso el acusado y los testigos coinciden que la conducta del apelante se limitó a ir a comprar las sustancias dopantes para los integrantes del grupo. La actuación policial consistió en intervenirlas en poder del acusado tras observar una infracción de tránsito por su parte. Es decir, no queda probado otro acto que el de transporte de las sustancias y tal circunstancia fáctica es insuficiente para atribuirle la comisión del delito.

Es en este punto en el que estimamos la tesis de descargo. Es plausible que el apelante fuese sólo el encargado de ir a comprar las sustancias dopantes para él y los demás deportistas y tal conducta, por si sola, hace que no podamos tener como probada la comisión del delito.

La sentencia núm. 494/2017, de 17 de noviembre, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Asturias expuso: ' Desde la perspectiva subjetiva es un delito común que puede ser cometido por cualquiera, aun cuando la exposición de motivos de la L.O. 7/2006 se refiere al denominado entorno del deportista -entrenadores, fisioterapeutas, medico- y ciertamente estos son los autores más probables en cuanto que son los que están en contacto con los deportistas, realmente la acción típica no hace acotamiento alguno al referirse al sujeto activo de manera totalmente genérica 'los que...', y si bien algunas de las acciones típicas, 'prescribir, dispensar', solo pueden ser desarrolladas por determinados profesionales de la sanidad, sin embargo es evidente que desde la óptica que nos ofrece el bien jurídico protegido, resulta acertado el no exigir título alguno para ser considerado autor del expresado delito. Queda excluido el deportista que siempre será sujeto pasivo'.

En análogos términos, la sentencia núm. 545/2015, de 20 de julio, de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid reitera que no pueden ser sujetos pasivos los deportistas. Y, en concreto, plantea las dudas que se suscitan en estos casos cuando dice: ' Vaya por delante determinada reflexión preliminar como habría de serlo el hecho de que el delito por el que se declaró la responsabilidad criminal del recurrente -que se introdujo en el Código Penal por la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre- habría de integrar, en la actualidad, el vigente art. 362 quinquies del Código Penal -por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, del 30 de marzo-.

Por otro lado, es el momento de recordar cómo se ha ido rebajando la forma de describir la acción porque, desde la venta a la que se refirió el Ministerio Fiscal en la conclusión primera de su escrito de acusación, se ha pasado al hecho de '...adquirir el recurrente determinada sustancia para su uso propio y para el de su amigo...' en la relación de hechos probados de la sentencia.

Dicho lo cual, parece que el Juez a quo habría de partir de las reflexiones expresadas por el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación -y que fueron el presupuesto del sobreseimiento de la causa respecto de Carlos Manuel - que pasan por entender que '...que la jurisprudencia existente en materia de aplicación del art. 361 bis CP viene considerando en relación con la condición de sujeto activo que lo único cierto y seguro es que el deportista no es nunca el autor del delito ni aún cuando la administración de las sustancias cuente con su expresa voluntad y hasta con su ferviente deseo...'

En cualquier caso, el hecho justiciable habría de pasar por el concierto de uno - Carlos Manuel - y otro - Carlos Daniel - amigos ocurriendo que habría de encargarse uno - Carlos Daniel - de la obtención física de las sustancias -tanto para sí como, en las mismas condiciones, para el otro-.

Pues bien, siendo así las cosas, en las específicas circunstancias concurrentes en las que se produjo la obtención de las sustancias por parte del acusado -que pasaban, entre otras cosas, por la confección de un plan de comidas doble, uno para cada uno de los dos amigos- se habría de llegar a la consideración de que tanto uno - Carlos Manuel - como otro - Carlos Daniel , el recurrente- habrían de ser deportistas, o sea, destinatarios finales de la sustancia, por lo que no habría de deducirse responsabilidad criminal en su actuación.

Y ello porque los dos habrían de ser los deportistas a los que habría de referirse la jurisprudencia antes mencionada ocurriendo que, de manera circunstancial, quien se encargó de llevar a cabo la actividad específica de la obtención de la sustancia recayó en uno de ellos - Carlos Daniel , el recurrente-.

En las condiciones expresadas -recuérdese que se respeta la relación de hechos probados- y en la inteligencia de interpretar de manera adecuada la jurisprudencia a la que se ha venido haciendo mención, la actuación realizada, de manera efectiva, por el recurrente no habría de ser tanto la de proporcionar o facilitar la sustancia cuanto la de hacer la entrega material de la misma -en idénticas condiciones que las recibidas por el propio acusado- para su consumo final.

Así las cosas, tiene ese Tribunal la duda razonable de que la actuación realizada por el recurrente, en las específicas circunstancias en que las mismas se llevó a cabo, integre el tipo por el que se ha declarado la responsabilidad criminal de Carlos Daniel, duda que, en el orden jurisdiccional en el que nos encontramos, no puede ser resuelta sino en beneficio de reo'.

En este caso, como se ha dicho, cabe como versión alternativa que el apelante se limitó a la compra material de los productos dopantes pare él mismo y para sus compañeros, como todos ellos han declarado. Tal posibilidad es plausible y genera la duda que se valora en la sentencia transcrita y cuya argumentación hacemos propia.

Esta valoración nos lleva a estimar el recurso, con absolución del apelante.

CUARTO.-En cuanto a las costas de ésta alzada, es lo procedente declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Narciso contra la sentencia de 1 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 399/2017, y, en su consecuencia, MODIFICAMOSla referida sentencia y ABSOLVEMOSa Narciso.

Todo ello con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en la aplicación de la ley penal ( artículos 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así lo acordamos y firmamos la Sra. Magistrada y Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.