Sentencia Penal Nº 706/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1499/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 1499/19-RAA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 294/17

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MADRID

SENTENCIA 706/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 30ª

Don Carlos Martín Meizoso

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

Don Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 2 de diciembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 28 de junio de 2019, en la que se declara probado ' ÚNICO.- En fecha no determinada pero anterior al mes de abril de 2016, el acusado Santiago, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se puso en contacto con Sebastián para realizar un informe de reconocimiento y estudio de la instalación de calefacción en el domicilio de éste, sito en la localidad de Madrid. El acusado, a sabiendas que no iba a prestar el servicio para el que había sido contratado, exigió a aquél una provisión de fondos por importe de 750 euros, lo que Sebastián efectuó el día 23 de marzo de 2016 en la cuenta corriente número NUM000, del Banco de Sabadell, de la que el acusado era titular, sin que haya realizado el servicio y haya devuelto la cantidad transferida'.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente ' Que debo condenar y condeno a Santiago como autor de un delito de estafa, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atnuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas la mitad de las costas de la acusación particular.

Igualmente y en concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Sebastián en 750 €, así como los intereses legales'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Santiago, recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 31 de octubre de 2019.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Santiago se fundamenta, como primer motivo, en que existiría error en la apreciación de la prueba. Bajo tal rúbrica aduce, por un lado, que el acusado no habría podido acudir a juicio por estar citado en una causa judicial en otra sede. Alega error en la valoración de la prueba porque no habría resultado acreditada la comisión de un delito de estafa. Invoca vulneración del principio de presunción de inocencia. Con carácter subsidiario solicita la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Como segundo motivo de apelación invoca infracción de normas del ordenamiento jurídico, porque no habrían resultado acreditados los elementos constitutivos del delito de estafa.

Finalmente, denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia porque las pruebas practicadas carecerían de valor frente al recurrente.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO. Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez 'a quo', de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que el Tribunal 'ad quem' pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración.

Error que, ya lo avanzamos, no se da en el presente caso.

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'art.790 EDL 1882/1 art.791 EDL 1882/1 art.792 EDL 1882/1 art.793 EDL 1882/1 debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria' ( SAP Madrid, Sección 3ª, de 24 de julio de 2008).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo' (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007).

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO. Se argumenta en el recurso que el acusado no habría podido acudir a juicio por estar citado en una causa judicial en otra sede.

Consta en autos que el acusado fue citado personalmente al juicio oral (copia a los folios 152 y 153, original a los folios 169 y 170) bajo el apercibimiento de que, dada la pena que se pedía frente a él (conforme al escrito de acusación, folios 93 y siguiente), el juicio podría celebrarse en su ausencia (así se le indicaba en la citación, folio 145), con arreglo a lo establecido por el legislador, artículo 763.1, 2º LECRIM.

El visionado de la grabación audiovisual del juicio oral revela que la situación elevada en esta alzada ya se puso de manifiesto por el Letrado de la defensa en el plenario. Ocurre que, como razonadamente expuso el Magistrado de instancia al inicio del juicio oral, la invocada citación por otro órgano judicial no fue apoyada en soporte alguno, documental o de otra naturaleza, que llevara a sostener indiciariamente lo esgrimido. Tampoco ha sido ofrecida en esta alzada.

No existían motivos para impedir la celebración del juicio en ausencia del acusado, quien había sido legalmente citado, y respecto de quien concurrían los presupuestos establecidos por el legislador para proceder en los términos razonadamente dispuestos por el Magistrado de instancia.

Por lo que el motivo analizado debe desestimarse.

CUARTO.Alega error en la valoración de la prueba porque no habría resultado acreditada la comisión de un delito de estafa.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba practicada, la grabación audiovisual, que no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En concreto en la sentencia impugnada se hace hincapié en la testifical practicada en la persona de Sebastián, quien aporta una versión en todo punto incompatible con la pretendida por el apelante. Consta en la grabación audiovisual del juicio que el testigo expuso que contactó con el hoy acusado para la elaboración de un informe de carácter técnico, pericial. Trabajo a cambio del cual le pidió una provisión de fondos de 750 euros, que el testigo le transfirió. Después de lo cual, manifiesta, el acusado desatendió (por invocados motivos de salud de un familiar) una primera cita que habían concertado para hacer su trabajo y, posteriormente, después de comunicaciones en las que el acusado le manifestó que no iba a poder acometer el trabajo durante varias semanas, se comprometió a la devolución del dinero. Sin que a fecha de celebración del juicio se hubiera producido el retorno de lo transferido, ni la ejecución de los trabajos.

Tal como hemos tenido oportunidad de manifestar en resoluciones precedentes, la declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso, respecto de la declaración de Sebastián, quien en modo ofrece una declaración ambigua, difusa, gaseosa o ambivalente. Es concordante con su declaración policial (folio 3 y siguiente) y con el documento que refleja las comunicaciones mantenidas con el acusado (folios 6 a 10, 12 y siguientes), con el presupuesto remitido por el acusado (folio 11), así como con la transferencia realizada por Sebastián (folio 16) a la cuenta titularidad de Santiago (folio 87).

Es cierto que, como ha señalado el Tribunal Supremo ' no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, ya que éste sólo nacerá cuando el sujeto activo, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se ha obligado, construye ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, inducir al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial, que se produce en la creencia de que el negocio civil será ejecutado a satisfacción de ambas partes contratantes' ( STS de 1 de abril de 2004).

Sin duda resulta difícil valorar en qué medida el sujeto activo de un delito de estafa ha actuado en la forma descrita, esto es, con anticipada conciencia de no llevar a cabo la contraprestación. Más cuando, como en el supuesto que nos ocupa, no contamos con una versión directa del acusado, quien no declaró en fase sumarial (folio 70, se acogió a su derecho a no declarar) y no compareció al juicio oral.

En el presente caso, el Magistrado de instancia, al igual que este Tribunal de apelación, considera que el delictivo comportamiento resulta acreditado por la prueba practicada, testifical y documental (el contenido de los mensajes mantenidos desde febrero de 2016 es inequívoco), que refleja una interesada, activa y tendenciosa conducta del acusado, desde que el testigo contactó con él hasta que recibió la transferencia el 23 de marzo de 2016, momento a partir del cual las comunicaciones del acusado hacia el testigo pierden fluidez, van encaminadas a apaciguar las reclamaciones del cliente, y terminan por cortarse. Sin que, como explica el testigo, a fecha de celebración del juicio, 23 de abril de 2019, haya sido realizado el trabajo o retornado el dinero indebidamente recibido.

Por ello consideramos que la valoración que hace el Juez de Instancia de la prueba practicada, plasmada en la resolución recurrida, es razonable, coherente, argumentada, y no existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que efectuada por el Juez de lo Penal, cuya interpretación es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de las declaraciones practicadas en el plenario, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida, por lo que el sustento fáctico argumentado por el recurrente constituye un infructuoso intento de enervar el valor probatorio de que goza la interpretación del material probatorio practicado en el plenario.

QUINTO. Como se ha expuesto, el recurrente solicita la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La solicitud está ayuna de argumentos que sostengan la pretensión. Las dos líneas en las que consta la reclamación (se reitera, bajo la inadecuada rúbrica antes indicada), rezan como sigue: Solicitando no obstante que con carácter subsidiario a la absolución se mantenga la aplicación de dilaciones indebidas y se eleve como atenuante muy cualificada.

Hemos considerado en supuestos precedentes que, teniendo en cuenta la complejidad escasa del asunto, un periodo de paralización de más de tres años es especialmente significativo, lo que determina su apreciación como muy cualificada ( STS 18-10-11) y lleva a reducir en un grado la pena impuesta ( SAP Madrid, Sec. 30ª, nº 35/14, de 27 de enero; SAP Madrid, Sec. 30ª, nº 81/14, de 12 de febrero).

No sucede así en el presente caso en que los hechos ocurren en 2016, se dicta auto de incoación de diligencias previas el 25 de mayo de 2016 (folios 17 y siguiente), se reaperturan las diligencias en septiembre de 2016 (folio 22), previa localización del hoy acusado se practica declaración sumarial en febrero de 2017 (folio 68 y siguientes) y, ya en el Juzgado de lo Penal, se produce la paralización constatada por el Juez de instancia, desde que el 14 de septiembre de 2017 se dicta auto declarando la pertinencia de la prueba (folios 124 y siguiente) hasta que se celebra juicio oral el 23 de abril de 2019.

Por lo que concurre la atenuante de dilaciones indebidas. Simple. No muy cualificada.

Lo que lleva a desestimar el motivo analizado.

En definitiva, y con arreglo a los argumentos anteriormente expuestos, se considera que procede la desestimación del recurso de apelación planteado por Santiago, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Santiago, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid con fecha 28 de junio de 2019 en el procedimiento abreviado 294/17, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMANOS LA MISMA, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECRIM. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.