Sentencia Penal Nº 707/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 76/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 76/14

PROCED. ABREVIADO Nº 54/13 de Instrucción nº 1 de Loja

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada (J.O. 429/13)

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

-SENTENCIA Nº 707-

ILTMOS. SRES:

Don Jesús Flores Domínguez

Doña. Rosa María Ginel Pretel

Doña. Mª Maravillas Barrales León

En la ciudad de Granada, a 28 de Noviembre de 2.014.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 54/13, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Loja, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº 429/13, por un delito contra la salud pública, siendo parte, como apelante Felix representado por la Procuradora Dña. Ruiz Martín y defendido por el Letrado Sr. Gómez Quesada, y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 122 de Enero de 2.014, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que Felix , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 28 de septiembre de 2012 tenía en su vivienda sita en Alomartes, 121 tallos y tres plantas de cannabis sativa que dieron un peso de 2630 gramos, un TCH del 11,7% y un valor de 13965 euros, que pensaba destinar para su distribución a terceros'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Felix como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a un año de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 14000 euros o 30 dias de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de las costas. Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades. Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Felix basándose en error en la apreciación de la prueba, infracción de norma y vulneración del principio in dubio pro reo y de presunción de inocencia.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 21 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.-No se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita debiendo de sustituir la expresión '121 tallos' por '12 tallos', manteniéndose los restantes hechos probados.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente viene condenado por un delito contra la salud publica del Art. 368 del Código Penal a la pena de un año de prisión y multa de 14.000 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y frente a dicha sentencia condenatoria se alza el mismo interesando su absolución y alegando para ello error en la apreciación de la prueba, infracción de norma y vulneración del principio in dubio pro reo y de presunción de inocencia. En definitiva, nos viene a decir el recurrente que la droga incautada la había plantado para su consumo dadas las dolencias que padece. El recurso no puede prosperar, por lo que se vera.

Por lo que al error en la valoración de la prueba se refiere alegado en primer lugar, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. (S.T.S. de 5-2- 1994). En este mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 908/2003, de 16 junio .

El acusado reconoció en juicio oral que la plantación era suya, tenia tres plantas de metro y medio en un invernadero y, en su vivienda, que esta completamente rodeada por un muro, entrando a la izquierda, en una habitación tenia 12 tallos en proceso de secado. Las plantas en un primer momento arrojaron, en verde, un peso bruto de doce kilogramos. La guardia civil que incauto las plantas procedió a su secado y deshoje en dependencias de la unidad, y el 24 de Octubre de 2.012 realiza un segundo pesaje en seco arrojando un peso bruto de 2.864 gramos. Se remite a la Comandancia de la guardia civil de Granada que las remite al Servicio de Restricción de Estupefacientes de Málaga, para su análisis . Realizadas las analíticas correspondientes el resultado final fue que la sustancia vegetal pesaba en neto 2.630 gramos, tratándose de cannabis, con una riqueza del 11'7 %.

Los agentes de la guardia civil que aprehendieron la droga declararon en juicio oral ratificando lo actuado por ellos y manifestando que las plantas no estaban especialmente a la vista, y que les dijo lo que todos les dicen: que es para su consumo.

El acusado declaro en el Cuartel de la Guardia Civil que se toma tres o cuatro infusiones diarias y en juicio oral, no dijo con exactitud la cantidad que tomaba pero apunto a una o dos. El juez a quo le interrogó sobre si le había prescrito el medico la ingesta de estas infusiones y dijo que no, como es normal. Constan las dolencias que tiene y la medicación prescrita por los facultativos que le atienden, y ciertamente padece problemas de huesos, lo que le provoca dolores, tiene colesterol, gota, problemas de corazón, y respiratorios. (folios 94 y 95 de las actuaciones). Sin embargo, y aunque es cierto que esta sustancia calma los dolores, no se ha acreditado que la consuma el acusado, y por otra parte, aun haciendo un acto de fe y creyendo que la consume, la cantidad aprehendida excede en mucho de la cantidad de la que un consumidor puede hacer acopio para su consumo, que tratándose de marihuana el TS considera que puede ser de unos cinco o incluso de unos ocho gramos diarios, y siempre refiriéndose, como se expone en la instancia, a un consumo inmediato de tres, cinco y hasta diez días dado el carácter perentorio o de deterioro que sufre este tipo de droga con el paso del tiempo, de modo que solo por dicho dato lógicamente se ha de inferir su destino a terceros en aplicación de la doctrina del TS -por todas, sent. 9-10-04 - que admite respecto de la suficiencia de la prueba indiciaria, no sólo que concurran indicios plurales, sino también excepcionalmente uno sólo pero de singular potencia acreditativa concomitante al hecho que se trata de probar, y en el supuesto de autos aun existiendo los otros, es evidente como se resalta por el Juzgador que el dato de la importante cuantía intervenida, sería ya suficiente para alcanzar la conclusión condenatoria a la que se llega en la instancia. Así, la jurisprudencia del TS, en los casos en que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al trafico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. (ver STS 4 de Abril de 2.003 ). En la sentencia de esta Audiencia Provincial de Granada de 6-2-06 , entre otras muchas y se pone de manifiesto en la instancia, el principio activo de la marihuana es inferior, casi en cinco veces del hachís ( STS 22-12-00 ), y respecto del hachís, en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del TS del día 19 siguiente, se fijó la dosis diaria mínima en cinco gramos, siendo así que este mismo Acuerdo establece en cuanto a la agravante específica de cantidad de notoria importancia para la marihuana de 10 kilogramos, de considerarla como tal por la falta de elaboración. Por otro lado, siendo la concentración del principio activo en la marihuana en unas cinco veces menor que en el hachís, se viene fijando también Jurisprudencialmente en unos 250 o 300 gramos la preordenación para el tráfico de la marihuana, cantidad que puede ser normal en diez días para un alto consumidor de 20 o 30 gramos diarios, por lo que ya en principio y teniendo en cuenta la cantidad de marihuana finalmente obtenida en el supuesto que nos ocupa, ninguna duda ofrece de que la misma estaba preordenada al trafico.

También se nos dice por el recurrente que es un hombre del campo, mayor, enfermo y sin antecedentes penales y al que un amigo le dio marihuana y como le calmaba los dolores planto unas semillas para su consumo, ignorando el volumen y la cantidad que obtendría, sin embargo ello no afecta a la comisión del delito pues en ningún momento se ha que en el mismo concurra alguna circunstancia que modifique su responsabilidad penal.

Así las cosas, no es posible atender las pretensiones del recurrente encaminadas a sustituir la valoración de la prueba realizada por el Tribunal, que no cabe tildar en modo alguno de arbitraria o errónea, por la suya propia, lógicamente parcial e interesada.

El art 368 del CP castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

Así pues, no cabe duda que los actos de cultivo han de incardinarse dentro de la conducta típica expresamente sancionada en el art 368, entendiéndose por tales cualquier acto de siembra, plantación o recolección de sustancias consideradas como estupefacientes, cual es la cannabis sativa, ocupada en la plantación que tenia el acusado, siendo doctrina pacifica que la marihuana, la grifa y en general los derivados cannabicos son sustancias estupefacientes de no grave nocividad. En consecuencia, acreditado el elemento objetivo del tipo cual es el acto de cultivo, para determinar el elemento subjetivo, del destino al trafico ilícito de la sustancia estupefaciente, al no estar reconocido por el autor, hay que inferirlo de los actos externos. En este caso la cantidad de droga incautada nos da la pauta para considerar acreditado el elemento subjetivo del tipo. Como dice la STS. 1262/2000 de 14 de julio :'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que puede deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo. La cantidad de droga incautada excede en mucho de lo que un alto consumidor puede hacer acopio, y ello aunque el cultivo sea simple y sea fácil obtención de semillas de la planta, y el consumidor decida acudir al cultivo doméstico de la planta y abastecerse para su consumo.

La Sent TS 24 Mayo 2.012 respecto del derecho a la presunción inocencia establece 'Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal 'a quo', no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.'

Toda persona es inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, lo que en este caso sucede es que se ha acreditado, con pruebas objetivas y ciertas, como hemos visto anteriormente, la culpabilidad del acusado.

Por su parte, el principio de carácter procesal 'in dubio pro reo', tal y como tiene establecido deforma reiterada el Tribunal Supremo, impone a esa actividad de valoración que corresponde al Juzgador, la exigencia inexcusable de pronunciarse a favor del reo, en los supuestos dudosos que no permiten llegar a la convicción de certeza en el dato examinado, pero en el caso enjuiciado no se ha planteado esa duda el juzgador, ni tampoco esta Sala.

SEGUNDO.-Procede desestimar el recurso interpuesto con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Felix contra la sentencia de fecha 22 de Enero de 2.014, pronunciada por el Juez de lo Penal nº 1 de Granada en los autos de Juicio oral nº 429/13, debemos de confirmar y confirmamos la misma declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.