Sentencia Penal Nº 707/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 134/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil catorce.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por Alexis , Ángela , Borja , Custodia , Elias , Gabino , Íñigo y Mauricio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección Tercera), con fecha trece de Noviembre de dos mil trece , en causa seguida contra Ángela , Borja , Custodia , Gabino , Íñigo , Elias , Mauricio , Alexis y Juan Miguel , por delito contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y depósito de municiones, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente los acusados Alexis , representado por la Procuradora Sra. Dª Teresa Guijarro de Abia y defendido por el Letrado Sr. D. José María Moreno Pérez; Ángela , representado por el Procurador Sr. D. José Ángel Donaire Gómez y defendida por el Letrado Sr. D. Juan Antonio Urbaneja Guerrero; Borja , representado por el Procurador Sr. D. José Ángel Donaire Gómez y defendida por el Letrado Sr. D. Juan Antonio Urbaneja Guerrero; Custodia , representada por la Procuradora Sra. Dª Pilar Rodríguez de la Fuente y defendida por la Letrada Sra. Dª Isabel Alvarez Martín; Elias y Gabino , representados por el Procurador Sr. D. Gonzalo Santander Illera y defendidos por la Letrado Sra. Dª María de los Milagros Vergara Medina; Íñigo y Mauricio , representados por la Procuradora Sra. Dª Elena Paula Yustos Capilla y defendidos por el Letrado Sr. D. Luis Felipe Martínez de las Heras.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Linares instruyó el procedimiento Abreviado con el número 3/2.012, contra Ángela , Borja , Custodia , Gabino , Íñigo , Elias , Mauricio , Alexis y Juan Miguel ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª, rollo 6/2013) que, con fecha trece de Noviembre de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Este Tribunal considera probado y así lo declara que en el curso de una investigación que llevaba a cabo la Policía Judicial, comenzó a sospecharse que los acusados, pertenecientes a dos clanes familiares 'Los quinquilleros' y 'los mondongos', unidos por vínculos de sangre y amistad, tenían organizadas las funciones de adquisición, venta y distribución de la droga de la C/ TRAVESIA000 de Linares, realizándose venta de sustancias ilegales, tanto en el nº NUM000 de dicha calle, por parte de Ángela y su hijo Borja y su esposa Custodia en el nº NUM001 por parte, y en el nº NUM002 por parte de los hermanos Gabino , Mauricio y Elias , así como por parte de Íñigo , padres de los mencionados, los cuales surtían a su vez a Ángela y Borja , primos de los nombrados, de cocaína, heroína y hachís.

Para la realización de éstas y distribución de drogas tóxicas, utilizaban en algunas ocasiones a Alexis , alias ' Gotico ', el cual actuaba de correo entre los mencionados domicilios y a veces con terceros.

Provistos del pertinente mandamiento judicial, Agentes de la Policía Judicial, autorizados por Auto de fecha 28-9-2011,dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Linares , y con asistencia del Secretario del Juzgado, procedieron a la Entrada y Registro de los citados domicilios, donde encontraron las siguientes sustancias y efectos:

En el domicilio sito en la c/ TRAVESIA000 nº NUM001 de Linares, morada de Gabino y hermanos, se hallaron: Una defensa, un bastón de estoque, (arma prohibida), en la encima de la cocina numerosos envoltorios vacíos que contenían restos de hachís, dos cuchillos con de hachis, dos cajas de Cideferina, (sustancia utilizada para el corte), en el interior del microondas una libreta verde con anotaciones de las operaciones de droga efectuadas, el pasaporte de Gabino , una treintena de décimos de lotería (también en interior del microondas), dos cartuchos con monedas de 50 monedas de 2 euros cada una (200 euros), 6 paquetes con bolsitas para preparar dosis, una bellota con 24'93 gramos de hachís con una pureza de 10'1% y una libreta de color roja con el anagrama cocacola con anotaciones de los gramos de sustancia ilícita entregadas a terceros (morilla y prima). En el altillo del armario un cargador con pistola del calibre 9 mm, una picadora de marihuana, dos bolsitas con una sustancia cocaína, 2100 euros en billetes, dos huchas con 325'19 euros, 4 teléfonos móviles, un envoltorio tipo paquetillo destinado a envolver hachis, un rollo de plástico autoadhesivo con hachis, una libreta gris con anotaciones, 8 altavoces procedentes del tráfico ilegal, una caja fuerte escondida debajo del bidé que guardaba una moneda romana con un colgante de oro, una televisión de 52 pulgadas y una televisión plana LG procedentes de su actividad ilícita, además 42 cajas de preservativos destinados a ser utilizados para guardar las dosis de droga.

Gabino fue sorprendido el día 29-9-11 junto con el también acusado Juan Miguel , conduciendo el vehículo con matrícula ....-BKC , que le había proporcionado Juan Miguel , llevando escondido bajo las moquetas, en un doble fondo habilitado al efecto tres paquetes que contenían cada uno 20.000 euros, envueltos en papel de plástico (un total de 60.000 euros) que procedían de los beneficios del tráfico ilegal de drogas y destinados a la compra de nueva sustancia y que Gabino había tratado de sacar para evitar la intervención policial que se estaba produciendo con la entrada y registro, tras haberse deshecho de gran parte de las sustancias tóxicas, a la vista de los numerosos envoltorios vacíos hallados; resultando que Juan Miguel ayudó a Gabino a ocultar el dinero, y sustraerse del control policial, conociendo el origen ilícito del mismo.

En el nº NUM002 de la C/ TRAVESIA000 de Linares en el que viven los acusados Íñigo , su hijo Mauricio y frecuentado por el otro hijo Elias , se halló en el interior de una bota 66 balas del calibre 9 mm parabelum, media bellota de hachís, una papelina con cocaína, un rifle marca gamo y una carabina de aire comprimido, un monedero con 80 euros, otro de color marrón con 405 euros y otro monedero que portaba Íñigo el cual contenía 190 euros, un televisor de plasma de 42 pulgadas procedentes del tráfico ilegal de drogas.

La sustancia aprehendida en los nº NUM001 y NUM002 de la C/ TRAVESIA000 de Linares, domicilios utilizados por los Elias Ángela Gabino Íñigo Mauricio 'Clan de los Mondongos', habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de más 155'80 euros y estaba destinada a su venta y distribución ilegal, por parte de Íñigo y sus hijos Mauricio , Elias y Gabino .

En el nº NUM000 de la C/ TRAVESIA000 de Linares en el que residen, Ángela , su hijo Borja y Custodia , al realizarse la entrada y registro se encontró a Borja y Ángela vendiendo a Gervasio drogas tóxicas, por lo que se encontró encima de la mesa en una balanza de precisión, una bolsa con 3'78 gramos de cocaína con una pureza de 73'6% y una bolsa con 7'82 gramos de heroína con una pureza del 2'5%, 539'75 euros en moneda fraccionada repartido entre una riñonera negra y monedero, una motocross de 250 CC, 4 ruedas con sus tapacubos de marca VREDESTEN, un chasis de una minimoto con dos ruedas, efectos procedentes del tráfico ilegal de drogas; además se hallaron tres botellas de aguas preparados para el consumo de sustancias estupefacientes una tasa con restos de papelinas y restos de papel aluminio.

La sustancia aprehendida al clan familiar habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de más de 1.070 euros y estaba destinada a su venta y distribución ilegal por Ángela y su hijo Borja , realizando Custodia labores de vigilancia para evitar el control policial.

Para la adquisición y venta de las drogas Borja utilizaba habitualmente el vehículo con matrícula R-....-R , un Opel Calibra que figura a nombre de su esposa la también acusada Custodia (sic)'.

Segundo.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

'Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ángela , Borja , Custodia , Íñigo , Mauricio , Elias , Gabino y Alexis , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, salvo en Alexis , que concurre la agravante de reincidencia, como autores responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, a las penas siguientes:

- A Ángela , Borja , Custodia , Íñigo , Mauricio y Elias , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para ejercer empleo o cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales, y multa a los tres primeros de 2.000 Euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y multa para los tres últimos de 456 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- A Gabino , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de prohibición de ejercer empleo o cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y pago de las costas, y multa de 3.000 euros, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- A Alexis a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales inhabilitación especial para ejercer empleo o cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales, y multa de 456 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

También debemos condenar y condenamos al acusado Juan Miguel como autor de un delito de ENCUBRIMIENTO, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales.

Asimismo debemos de condenar y condenamos a Gabino , como autor responsable de un delito de TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de UN AÑO de prisión, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales.

Asimismo, debemos absolver y absolvemos a los acusados Íñigo y Mauricio del delito de Depósito de municiones del que les acusa el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales en la proporción correspondiente.

Se decreta el comiso del dinero y demás efectos intervenidos a los acusados, a los que se les dará el destino legal. A la droga intervenida désele el destino legal(sic)'.

Tercero.-Que en fecha 15/11/2013 recayó auto aclaratorio, dictándose la siguiente parte dispositiva:

'La sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Jaén acuerda: Que ha lugar a la subsanación de los errores apreciados en la sentencia dictada en el presente rollo con fecha 13 de noviembre, en el sentido ya antedicho; y así:

Los hechos probados quedarían del siguiente tenor literal: "...En el domicilio sito en la C/ TRAVESIA000 nº NUM001 de Linares, morada de Gabino y estando presente su hermano Mauricio , se hallaron: Una defensa, un bastón de estoque, (arma prohibida),...".

Asimismo el Fundamento de Derecho primero, será del siguiente tenor literal: "PRIMERO.- En primer lugar, procede examinar la petición de nulidad de actuaciones formulada por la defensa letrada de los acusados Gabino y Elias con carácter previo a la iniciación del juicio, conforme prevé el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basándola en que la diligencia de entrada y registro se hizo sin la presencia del acusado Gabino ..."

Y del mismo modo, el fundamento de derecho tercero quedará como sigue: "TERCERO.- En el caso concreto ha de estimarse que las sustancias que se ocuparon en la casa de los acusados, Ángela , su hijo Borja y Custodia , sita en el nº NUM000 C/ TRAVESIA000 , de Linares, estaban destinadas al tráfico ilícito entre terceras personas, finalidad que se pone de manifiesto al poner en lógica y adecuada relación los distintos hechos objetivos que se recogen como probados: 1) las previas sospechas de la Policía; 2) la cantidad de droga ocupada (cocaína y heroína); 3) la aparición en el domicilio de utensilios para pesar la droga; 4) efectos y abundante moneda fraccionada procedente del tráfico ilegal de drogas, restos de papelinas y papel de aluminio; 5) declaraciones de la Policía actuantes en el Registro de que cuando entraron, tanto Borja como su madre Ángela estaban vendiendo droga a un tercero, así como de que la esposa de aquél, Custodia , generalmente realizaba labores de vigilancia, que, según reiterada jurisprudencia que por conocida exime de pormenorizada cita, quedan integrados en la autoría.

Únase la presente resolución a la dictada con el nº 236/13, formando parte de la misma, dejando en el rollo testimonio suficiente (sic)'.

Cuarto.-Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Alexis , Ángela , Borja , Custodia , Elias , Gabino , Íñigo y Mauricio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Quinto.-El recurso interpuesto por Alexis , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la LOPJ en relación con el artículo 24 de la CE , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

2.-Fundado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal .

3.-Fundado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 21.2º del C. Penal así como de la indebida aplicación del 22.8ª, del Código Penal .

4.-Se funda en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

Sexto.-El recurso interpuesto por Ángela , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.-Por infracción de Ley por inaplicación del artículo 368.2 al amparo del número uno del artículo 849 de la LECrim .-

Sétimo.-El recurso interpuesto por Borja , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.-Por infracción de Ley por inaplicación del artículo 368.2 a la pena e inaplicación del art. 21.1 del CP en concordancia con el 20.1.

Octavo.-El recurso interpuesto por Custodia , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.-Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalando como precepto infringido el artículo 368 del Código Penal , en relación con los artículos 27 , 29 y 63 del Código Penal , por no aplicación del artículo 29 del Código Penal .

2.-Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que existen error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Noveno.-El recurso interpuesto por Elias y Gabino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.-Por infracción de Ley sobre la base del art. 5.4 de la LOPJ 6/1985 de 1 de Julio , por infracción del precepto constitucional de la tutela judicial efectiva amparado en el art. 241. de la CE , en relación con el Art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse practicado la Diligencia de entrada y Registro de la vivienda donde moraba su representado Gabino , sita en la c/ TRAVESIA000 , NUM001 , siendo su domicilio, sin su presencia,, estando en calidad de detenido por la fuerza actuante que llevaba la investigación del presente procedimiento, habiéndose igualmente vulnerado el derecho de defensa del mismo al impedirle ejercer su derecho de contradicción, ocasionándole una verdadera indefensión.

2.-Por infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia, amparado en el art. 24, párrafo 2º de nuestra Constitución Española , ya que de la actividad probatoria practicada en el acto del plenario no se deduce ni de una manera indiciaria la participación en los hechos de sus representados Gabino y Elias .

3.-Por infracción de Ley en base al art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba, al no haberse apreciado en la conducta de su representado Elias , la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 20.2 en relación con el 21.1 del Código Penal .

Noveno.-El recurso interpuesto por Íñigo y Mauricio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Infracción de precepto constitucional:al amparo del art. 5.4º de la LOPJ de 1 de Julio de 1.985 por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en los artículos 15 , 34 y 25 de la Constitución Española , concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión y derecho a la presunción de inocencia, así como los de legalidad penal, igualdad ante la ley y proporcionalidad de la pena.

2.-Infracción de Ley: Al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la aplicación de aquellos.

3.-Infracción de Ley: Al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que en la apreciación de las pruebas ha habido error de hecho, resultante de los siguientes documentos que obran en autos, cuyos particulares designamos.

4.-Quebrantamiento de forma: Conforme el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber resuelto todos los puntos que han sido objeto de defensa ( art. 851.3) y exista contradicción entre los hechos probados ( art. 851.1). Asimismo, en virtud del artículo 859 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Décimo.-Instruido el Ministerio Fiscal, por parte del mismo se interesa la desestimación de todos los motivos alegados en los recursos interpuestos, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Undécimo.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veintitrés de Octubre de dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública. Contra la sentencia interponen los recursos de casación que se examinan a continuación.

Recurso interpuesto por Ángela

En un único motivo denuncia la indebida inaplicación del artículo 368, párrafo segundo, lo que determinaría una pena inferior a la impuesta. Argumenta que la cantidad ocupada era pequeña y que carece de antecedentes penales.

1. La doctrina de esta Sala acerca de la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , aparece sintetizada, entre otras, en la STS nº 873/2012, de 5 de noviembre . Se decía en esta Sentencia que ' Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. Pero la Ley no se refiere a 'escasa cantidad', sino a 'escasa entidad', por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad', como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre ).

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo'.

2. En el caso, el Tribunal de instancia declara probado que en el momento en el que se procedía a la entrada y registro en su domicilio, la acusada, junto con otros acusados, procedía a vender droga a un tercero, encontrándose en el domicilio, entre otros objetos, una balanza de precisión, 3,78 gramos de cocaína al 73,6%, 7,82 gramos de heroína al 2,5%, 539,75 euros en moneda fraccionaria y restos de papelinas y de papel de aluminio. Aunque el Tribunal de instancia omite indebidamente cualquier consideración expresa acerca de la posible aplicación del párrafo segundo del artículo 368, alegado en las conclusiones de la defensa de la recurrente, de los hechos resulta la improcedencia de tal aplicación, pues, aun cuando la cantidad de droga sea reducida, de los instrumentos para la venta, de los restos del material empleado para la confección de papelinas y de la posesión de una cantidad de dinero en moneda fraccionaria, carente de justificación, se deduce que no se trató de una venta ocasional. No concurren, por lo tanto, los necesarios aspectos de la conducta que permitieran considerarla de menor entidad.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Borja

SEGUNDO.-En el primer motivo reproduce de forma prácticamente literal las alegaciones contenidas en el recurso de la anterior recurrente. Por las mismas razones que en el caso anterior, que se reiteran, el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1ª del Código Penal . Argumenta que aportó documentación sobre su toxicomanía y solicitó la ampliación del dictamen forense, lo que no se llevó a cabo.

1. La jurisprudencia ha negado que la mera condición de consumidor suponga la apreciación de una circunstancia de atenuación. Excepcionalmente ha admitido que el consumo de drogas de las que causan grave daño a la salud por un periodo prolongado y con una intensidad alta, o incluso por un periodo menos amplio pero con una muy especial intensidad, puede afectar a las capacidades del sujeto y dar lugar a una atenuación por reducción de su capacidad de culpabilidad. En ocasiones, las características de la adicción pueden llegar a permitir dar por existente tal disminución, pero generalmente, y siempre a falta de esos datos, es preciso un dictamen médico del que se desprenda su existencia.

2. En el caso, en los hechos probados nada se dice sobre el particular. Aunque el recurrente invoca el artículo 849.1º de la LECrim , pudiera entenderse que con su referencia a la aportación de documentos pretende, en realidad, la rectificación del hecho probado sobre la base de un error demostrado por tal prueba documental. Sin embargo, de los documentos aportados, tal como se resumen en el motivo, solamente resulta que se informa a fecha 13 de octubre de 2011 que desde su ingreso en prisión comienza tratamiento de deshabituación, y que con fecha 8 de marzo de 2012 se emite un informe en el que ya refiere consumo problemático de cocaína y heroína, iniciando proceso terapéutico de deshabituación.

Es claro que de tales documentos solamente resultaría la condición de consumidor, sin que se haga referencia alguna, sustentada en pruebas de cualquier clase, acerca de una disminución de las capacidades del sujeto a consecuencia del consumo. Ni tampoco a unas condiciones de la adicción que permitan dar por existente tal disminución.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Custodia

TERCERO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 368 en relación con los artículos 27 , 29 y 63, todos del Código Penal , pues entiende que su conducta, de escasa entidad, en todo caso menor que la de los demás acusados y puramente episódica u ocasional, debió ser calificada como complicidad. Añade que, en todo caso, debió aplicarse el párrafo segundo del artículo 368.

1. Tiene declarado esta Sala, STS nº 181/2007 , que '... la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial'.

Se ha reiterado que las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio , enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 . d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ); e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ); f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ); g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ); h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ). En alguna otra ocasión se ha optado por aplicar la complicidad cuando se trata de una actividad de colaboración de tan mínima importancia que, en realidad, resulta una aportación de segundo grado a la conducta principal, ( STS nº 473/2010, de 7 de mayo ).

Sin embargo, como se ha puesto de relieve más arriba, se ha aceptado que la escasa entidad a la que se refiere el artículo 368, párrafo segundo, puede referirse a la aportación que se realiza por el acusado a la conducta principal de otros, aun cuando deba ser considerada como un supuesto de autoría, dada la amplia descripción de la conducta típica del autor del artículo 368, lo cual justificaría la aplicación de su párrafo segundo.

2. En el caso, se declara probado que cuando Borja y Ángela procedían a la venta de droga en el momento en que entran los agentes policiales que intervienen en la entrada y registro, la recurrente realizaba labores de vigilancia para evitar el control policial. Tal afirmación fáctica se sustenta en las declaraciones testificales de los agentes intervinientes en el registro. Aunque según la Audiencia los testigos afirman también que la recurrente generalmente realizaba labores de vigilancia, no se precisan en la sentencia las ocasiones en las que así ocurrió, constando, sin embargo que, tal como alega, no se la menciona en las actas policiales de los días 20, 21 y 23 de setiembre, apareciendo en la zona solamente el día 22. De todo ello resulta que la conducta de la recurrente que se declara probada en la sentencia se limitó a una vigilancia esporádica, en una sola ocasión, en colaboración con la actividad ilícita de otros, lo cual permite considerar su conducta como de escasa entidad, y, por lo tanto, la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 y reduciendo en un grado la pena impuesta.

Por lo tanto, el motivo se estima parcialmente.

CUARTO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que obran en autos. En el desarrollo del motivo, sin cita de documento alguno, argumenta que no ha existido ninguna prueba de que participara realizando labores de vigilancia en la venta de droga. Añade que en las actas policiales de los días 20, 21 y 23 de setiembre de 2011 no consta su presencia, y en la del día 22 solo consta que va de una casa a otra con un niño de corta edad en brazos.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

2. En el caso, el Tribunal declara probado que la recurrente reside en el nº NUM000 de la c/ TRAVESIA000 , de Linares, junto con su esposo Borja y la madre de éste, Ángela , y que el 28 de setiembre de 2011, al iniciarse la diligencia de entrada y registro, Borja y Ángela se encontraban vendiendo droga a un tercero, ' realizando Custodia labores de vigilancia para evitar el control policial '. En el examen y valoración de la prueba, señala el Tribunal que según las declaraciones de los policías actuantes en el registro, la recurrente generalmente realizaba labores de vigilancia mientras los otros dos se dedicaban a la venta.

Por lo tanto, aun con las limitaciones puestas de relieve en el anterior fundamento jurídico de esta sentencia de casación, la prueba existente respecto a la participación de la recurrente se concreta en las declaraciones de los agentes policiales que presenciaron esa labor de vigilancia en el momento en que proceden a la entrada y registro, sin que se aprecie error manifiesto o absoluta inconsistencia en su valoración por parte del Tribunal de instancia.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Gabino y por Elias

QUINTO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 569 de la LECrim al haberse procedido al registro de la vivienda donde moraba Gabino , sin su presencia, aunque ya estaba detenido, habiéndose vulnerado igualmente su derecho de defensa al impedirle ejercer la contradicción en el curso de dicha diligencia.

1. Aunque existan algunas resoluciones de sentido diferente, la jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro. Y que, en consecuencia, en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio, es suficiente la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. Así se desprende de la STC 22/2003 , aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos.

En este sentido, en la STS nº 154/2008, de 8 de abril , se decía que el artículo 569 de la LECrim '... dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550 como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquel; o el artículo 552, en cuanto el registro debe hacerse procurando no importunar ni perjudicar al interesado; o el artículo 570, en cuanto es el interesado quien debe ser requerido para que permita la continuación del registro durante la noche. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre , citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre '. En consecuencia, la presencia que exige la LECrim es la del titular del derecho a la intimidad afectado por la diligencia de entrada y registro, que podrá coincidir o no con el titular o propietario de la vivienda, o con el imputado en las diligencias en las que tal actuación se practica.

De otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado, STS nº 219/2006 , que ' aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12 ; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 6)'.

Añadiendo que el que la diligencia de entrada y registro se practique '... de hecho sin contradicción no impide que el resultado de la misma se incorpore al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la practicaron' ( STC 219/2006 ).

2. Los recurrentes, por lo tanto, confunden dos planos distintos. De un lado, el correspondiente al titular del derecho a la intimidad afectado por la diligencia, que es el morador del domicilio en el que desarrolla aspectos de su privacidad a salvo de la injerencia de terceros, especialmente, de la autoridad pública. De otro, el derecho del imputado a participar en las diligencias practicadas durante la instrucción, en base a la vigencia del principio de contradicción.

En la doctrina de esta Sala, la práctica de la diligencia de entrada y registro sin la presencia del interesado, cuando ésta sea posible por estar detenido a disposición de la autoridad o agente de la autoridad que practica la diligencia, determina la nulidad de la misma, aunque su resultado pueda acreditarse mediante otras pruebas diversas del acta de entrada y registro y de la testifical de los agentes policiales que intervienen en la diligencia. Por otro lado, la no presencia del imputado solamente impone como consecuencia que el acta de entrada y registro no constituye una prueba preconstituida respecto del resultado del último, aunque éste pueda ser acreditado por otros medios.

3. En el caso, en el registro de la vivienda que constituía el domicilio del recurrente Gabino , estuvo presente otro de los moradores, su hermano Mauricio . No hubo pues vulneración del derecho a la intimidad de los moradores del domicilio registrado, en cuanto uno de ellos estuvo presente en la diligencia.

Además, como cuestión de hecho resuelta tras el análisis de la prueba disponible, el Tribunal de instancia ha entendido que el recurrente Gabino estaba detenido en un lugar diferente de su domicilio en el curso de la práctica de la diligencia de registro del vehículo que ocupaba y, lo que resulta de mayor trascendencia, ha considerado acreditado que ese dato era desconocido por la autoridad y agentes de la autoridad que intervienen en la diligencia de entrada y registro en su domicilio, que ignoraban en ese momento su paradero.

Tampoco puede entenderse, por lo tanto, que se haya producido una vulneración de su derecho a la contradicción a causa de una actuación censurable por parte de la autoridad o de sus agentes en el curso de las diligencias de instrucción. En cualquier caso, en el plenario comparecieron los agentes policiales que intervinieron en el registro del domicilio.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO.-En el segundo motivo, alegan vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Respecto del recurrente Gabino alegan que justificó la procedencia del dinero intervenido en su poder, ningún testigo declaró haberle comprado droga, ni los agentes policiales manifestaron haber visto operaciones de venta. En cuanto al recurrente Elias , su domicilio no fue registrado; se limitaba a visitar a sus padres, ningún testigo manifestó haberle comprado droga y ningún agente policial declaró haber visto operaciones de venta; además se ha acreditado su condición de adicto al consumo de drogas.

1. En la sentencia impugnada se declara probado que en el domicilio de ambos recurrentes se encontraron, entre otros objetos, varios envoltorios vacíos con restos de hachís; dos cuchillos con restos de hachís; sustancia de corte; dos libretas con anotaciones de operaciones de venta de drogas; seis paquetes de bolsitas para preparar dosis; 24,93 gramos de hachís; y dos bolsitas de cocaína. Además, el recurrente Gabino fue sorprendido cuando conducía un vehículo llevando escondidos bajo las moquetas, en un doble fondo habilitado al efecto, tres paquetes envueltos en plástico con 20.000 euros cada uno, que procedían del tráfico de drogas.

2. El Tribunal no valora como pruebas otros datos distintos de los expuestos. De ellos se desprende, en inferencia lógica, que Gabino se dedicaba al tráfico de drogas, pues los objetos ocupados en su domicilio permiten concluir razonadamente la realización de esa actividad, lo que se complementa con la intervención de 60.000 euros en metálico, respecto de los que no ha podido acreditar una procedencia legítima, por lo que con toda lógica se vinculan a la ilícita actividad de tráfico.

No ocurre lo mismo respecto del recurrente Elias , del que solamente se acredita que residía en ese mismo domicilio, pero sin que se describa ninguna actividad concreta relacionada con el tráfico de drogas. Como hemos reiterado el mero conocimiento que un morador de una vivienda puede tener acerca de que otro de los moradores realiza operaciones de tráfico de drogas no lo convierte en coautor de ese delito, en tanto que no ocupan la posición propia del garante.

Por lo tanto, el motivo se desestima respecto al recurrente Gabino y se estima respecto del recurrente Elias .

No es preciso el examen del tercer motivo referido a la inaplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción en el acusado recurrente Elias .

Recurso interpuesto por Alexis

SEPTIMO.-En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no ha existido prueba de cargo.

1. En la sentencia impugnada se declara probado que los otros acusados utilizaban al recurrente como correo entre los distintos domicilios y a veces con terceros en la realización de las operaciones de tráfico de drogas.

Entiende la Audiencia que esos hechos han quedado probados porque su participación ha sido reconocida por el acusado y por los policías que declararon en el juicio.

2. El contenido de la sentencia en lo que se refiere al recurrente es excesivamente escueto. Respecto de los hechos probados, resulta demasiado impreciso afirmar simplemente que actuaba como correo, sin precisar en qué consistían esas funciones, cuando y cómo las llevaba a cabo y entre quienes, siquiera fuese concretando alguno de sus actos.

Igualmente, en lo que se refiere a la prueba, es insuficiente aludir a que actuaba como correo sobre la única base de que así lo dicen los agentes policiales que declararon como testigos, sin contener precisión alguna acerca de lo que dijeron haber visto y de cómo alcanzaron esa conclusión, pues ello sería preciso para valorar si tal conclusión policial es compartida por el Tribunal de forma razonable.

En cuanto a la referencia a que el recurrente reconoció su participación, en el recurso se niega ese extremo, aceptando solamente que admitió que era consumidor y que visitaba a algunos de los acusados en sus domicilios, pero sin intervención alguna en actos de tráfico. Esta Sala ha examinado la causa al amparo del artículo 899 de la LECrim , y ha comprobado que en su declaración ante el juez de instrucción no reconoció ninguna actividad delictiva, limitándose a admitir que compraba droga a otros acusados en sus domicilios, manteniéndose en esa negativa en el plenario. Por lo tanto, ha de concluirse que no ha existido prueba de cargo suficiente.

En consecuencia, el motivo se estima. No es preciso el examen de los demás motivos del recurso.

Recurso interpuesto por Mauricio y Íñigo

OCTAVO.-En el primer motivo de su recurso alegan vulneración de la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia e infracción de los principios de legalidad penal, de igualdad ante la ley y de proporcionalidad de la pena. En el desarrollo del motivo afirman que no ha existido ninguna prueba de cargo, pues en el registro de su domicilio solamente se encontró una bellota de hachís y una papelina de cocaína, ambas destinadas al autoconsumo, así como unas pequeñas cantidades de dinero. No consta ningún dato relativo a un eventual alto nivel de vida que resultara indiciariamente acreditativo de una dedicación ilícita. Subsidiariamente interesan la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

1. En la sentencia impugnada solamente se declara probado el resultado del registro efectuado en el domicilio de los recurrentes, que se dice frecuentado por el otro hijo, Elias . En dicho registro se hallaron entre otros objetos, una bellota de hachís y una papelina de cocaína, sin más precisiones. Además, un monedero con 80 euros, otro con 405 y otro, que portaba Íñigo , con 190 euros. El Tribunal entiende acreditado que la droga encontrada en este domicilio y en el que se dice que utilizaban Gabino y Elias , estaba destinado a la venta por parte de estos dos acusados y de los recurrentes.

2. En la valoración de la prueba, el Tribunal de instancia se ha limitado a señalar que esos hallazgos, relacionados con las sospechas previas de la policía constituyen prueba bastante. Es claro, sin embargo, que las sospechas policiales no constituyen prueba de ningún hecho. Si tienen un mínimo fundamento pueden justificar una investigación, pero no acreditan la realidad de ningún hecho. Tampoco resulta significativa, a efectos de acreditar la dedicación al tráfico, la posesión de unas pequeñas cantidades de droga por personas cuya adicción al consumo de drogas no se discute, sin que siquiera se haga constar el porcentaje de sustancia pura de la cocaína incautada. Y en cuanto a la relación entre la droga ocupada en uno y otro domicilio, el Tribunal se limita a afirmarla al declarar probado que toda ella estaba destinada a la venta y distribución ilegal por parte de Íñigo y sus hijos Mauricio , Elias y Gabino , pero sin acompañar tal afirmación de razonamiento o motivación que la avale.

En consecuencia, el motivo se estima, sin que sea preciso el examen de los demás motivos del recurso.

Fallo

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGARa los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuestos por la representación procesal del acusado Elias , por la del acusado Alexis y por la de los acusados Íñigo y Mauricio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, con fecha 13 de Noviembre de 2.013 , en causa seguida contra los mismos y otros cinco más, por delito contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y depósito de municiones. Declarándose de oficio las costas correspondientes a sus respectivos recursos.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTEal recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuestos por la representación procesal de la acusada Custodia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, con fecha 13 de Noviembre de 2.013 , en causa seguida contra la referida y otros ocho más, por delito contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y depósito de municiones. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGARa los recursos de Casación por infracción de precepto Constitucional y por quebrantamiento de Forma, interpuesto por las representaciones procesales de los acusados Ángela , Borja y Gabino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, con fecha 13 de Noviembre de 2.013 , en causa seguida contra los mismos y otros seis más, por delito contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y depósito de municiones. Condenamos a dichas partes recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Miguel Colmenero Menendez de LuarcaJuan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez