Sentencia Penal Nº 707/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 166/2015 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO Nº 166/2015
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 171/2014
JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m.
Ssas. Ilmas.
D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL
Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ
D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil quince
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 166/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 171/2014, procedente del Juzgado de
lo Penal nº 19 de Barcelona, seguido por un delito de robo de uso de vehículo a motor, contra Luis ; los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el anterior, contra la
Sentencia dictada en los mismos el día 20 de mayo de 2015, por el/la Magistrado/a sr/sra. Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Dº. Luis , con nº de DNI NUM000 y nº de NIP NUM001 y nº de informática de Policía Nacional nº NUM002 , como autor responsable de un delito de robo de uso de vehículo a motor con fuerza en las cosas en concurso ideal de delitos con un delito de hurto en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica de trastorno mental del artículo 21.7º del Cp en relación al artículo 21.2 º y 20.1º del Cp , a la pena de 9 meses y 1 día de multa a razón de una cuota diaria de 4 #, con la responsabilidad personal del artículo 53 del Cp en caso de impago y a la pena de 3 meses y 1 día de prisión más accesorias legales por el delito de hurto en grado de tentativa y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'.



SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal , solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 14 de julio de 2015, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Son motivos de impugnación: a) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de congruencia en la aplicación de los artículos 61 y 66 CP ; b) infracción de ley en relación a la aplicación de los artículos 61 y 66 CP , c) infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.1 CP ; d) infracción de ley por indebida aplicación del artículo 244.2 CP , y e) infracción de ley por indebida aplicación del artículo 77 CP .



SEGUNDO. Entrando en el análisis de los motivos alegados, el a) y b) deben ser analizados conjuntamente pues ambos afectan a la aplicación de los artículos 61 y 66 del CP , respecto a los que se alega incongruencia e indebida aplicación de las reglas dosimétricas que contienen dichos preceptos.

Respecto a la queja ceñida al derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente, debe ser descarta de plano, pues constando en los hechos probados , cuya falta de impugnación conlleva su aquietamiento con los mismos, que el recurrente cogió el generador móvil lo cargó en la maquina 'toro' y se desplazó hasta que chocó contra una caseta de plástico, difícilmente podemos aplicar la tentativa inacaba tanto respecto al delito de hurto como al de robo de uso de vehículo a motor.

Es doctrina ya asentada - STS 2-7-1990 , 28-1-1989 - que las diferencias entre la 'tentativa inacabada' y la 'tentativa acabada' se da cuando el autor no logra asir o coger las cosas ajenas; la temptativa acabada - anterior frustración- se produce, por el contrario, cuando existe un apoderamiento efectivo, pero sin disponibilidad de los objetos.

En conclusión, el hecho de cargar el generador en el 'toro' y desplazarse con dicho vehículo supone que estamos ante una tentativa acabada, con plena afección de los bienes jurídicos protegidos por cada delito.

Consecuencia de lo expuesto es que ninguna motivo hay para aplicar la facultad potestativa del artículo 62 CP y aplicar la rebaja de pena en dos grados solicitada por el recurrente, pues de hecho si el delito no se consumo fue por la aparición del testigo.

El doble motivo debe ser desestimado.



TERCERO. El tercero motivo hace referencia a la inaplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1. CP , con fundamento en el informe medico forense obrante al folio 32 y 33 de las actuaciones.

Dicho informe medico forense hace referencia a la existencia de un discapacidad del 65 % secundaria a un trastorno mental. Patología que, según consta, es apta para modular e incidir en el comportamiento del recurrente, y proporcionar respuestas ilógicas y desmedidas en situación estresantes. Aplicando la patología padecida a los hechos vividos por el recurrente, y según refirió al Médico Forense, el informe concluye que la conjunción de ambos factores era apto para modular 'ligeramente' las capacidades cognitivas de la persona, motivo por el que no consta que hubiera una disminución intensa de dicha capacidad cognitiva, y por tanto la aplicación de la atenuante analógica es correcta, pues de hecho cuando es llevado a un centro médico, en el curso de la detención - -folio 18- el recurrente esta orientado y consciente, por lo que la disminución de la base de la imputabilidad viene por vía analógica, pues de hecho no consta la intensidad de la merma de sus facultades, pero si que padece la enfermad que genéricamente permite su disminución en determinadas situaciones.

El motivo debe ser desestimado.



CUARTO. Respecto a la indebida aplicación del artículo 244.2 del CP , esto es el robo de uso con utilización de llaves falsas en los términos previstos en el artículo 239.2 CP , esto es utilizando las llaves legitimas perdidas por el propietario y obtenidas por un medio que constituya infracción penal, lo cierto es que al recurrente el ocuparon, tras su detención, las llaves en el bolsillo del pantalón, después de ser sorprendido conduciendo la maquina 'toro', por lo que tuvo intención de apoderarse de las mismas, esto es de hurtarlo, hechos que no se modifican aunque no hayan sido objeto de acusación en relación a la adquisición e esta posesión. No consta que las llaves estuvieran colocadas en la máquina o vehículo y el propio recurrente, que no compareció al acto del juicio oral y en sede de isntruccion se acogió a su derecho a no declarar, no ha justificado su tenencia, por lo tanto los datos de los que se infiere la ilícita posesión de las llaves es su uso y su ánimo de poseerlas y guardarlas, pues de hecho le fueron incautadas, tras su detención, en un bolsillo, lo que evidencia una intención de hacerlas suyas.

El motivo debe ser desestimado.



QUINTO. Igual suerte desestimatoria debe correr el ultimo motivo, pues procede aplicar el apartado 3 del articulo 77 CP , dado que las penas impuestas son más leves que la que correspondería imponer en caso de penarse por vía del 77.2 CP, dado que la pena mínima imponible sería de cuatro meses y dieciséis días a seis meses de prisión, siendo así que las impuestas son prisión de tres meses y un día y multa, siendo incuestionable que la multa - cuya finalidad es ser pagada- es más leve que la prisión.

El motivo y el recurso en su integridad deben ser desestimados Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Luis contra la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2015, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 171/2014 de dicho Juzgado; y, en consecuencia CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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