Sentencia Penal Nº 707/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 2/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

SUMARIO ORDINARIO Nº 2/2015

SUMARIO Nº 1/2012 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BARCELONA

ACUSADO: Bernabe

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA Nº 707/2015

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Barcelona, a diez de noviembre del dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Sumario 2/2015, correspondiente al Sumario nº 1/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, seguido por un delito de tentativa de homicidio, contra el acusado Bernabe , con D. N.I. nº NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001 del año 1981, hijo de Gines y de Guadalupe , con domiciliado en Barcelona, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Carmen Rami Villar y defendido por la Letrada Dña. Eulalia Romero Carrillo; y en la que han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Ovidio como acusación particular, representado por el Procurador D. Nicole Montero Sabariego y defendido por el Letrado D. Luis Pérez Silva. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el día 6 de febrero del año 2012 Auto de incoación de Sumario en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó Auto de Procesamiento el día 23 de enero del año 2013siendo finalmente declarado concluso por la Magistrada Instructora, con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente y, mediante auto, se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal, por la acusación particular y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta tuvo lugar el día 20 de octubre del año en curso, habiendo asistido todas las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio del procesado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, siendo responsable del mismo en concepto de autor al procesado Bernabe , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando una pena de ocho años de prisión y la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a Ovidio en la suma de ciento veintiséis mil euros y al pago de las costas procesales.

La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, siendo responsable del mismo en concepto de autor al procesado Bernabe , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando una pena de ocho años de prisión y la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a Ovidio en la suma de cuatrocientos noventa y ocho mil novecientos setenta y tres euros con quince céntimos y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa del procesado, en el mismo acto, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Se declara probado que sobre la 1 horas de la madrugada del día 26 de enero del año 2012, en el exterior de un bar situado a la altura del nº 15 de la calle Nou de la Rambla de Barcelona, se produjo una pelea en la que participó un número indeterminado de personas, entre los cuales se encontraban Bernabe y Ovidio .

En el transcurso de la misma Bernabe fue agredido por personas no identificadas, causándole lesiones (en la cara y en otras partes del cuerpo) para cuya curación requirió de una primera asistencia facultativa.

Asimismo, una persona no identificada empujó y tiró al suelo a Ovidio , quedando en el suelo tumbado boca arriba. En la caída, Ovidio golpeó la parte posterior de su cabeza con el pavimento.

Encontrándose tendido en el suelo, Bernabe le propinó una patada o un fuerte pisotón en la cara que objetivamente le hubieran podido producir unas lesiones para cuya curación hubiera requerido de tratamiento médico, sin que dicho resultado conste efectivamente producido.

Como consecuencia de la patada recibida Ovidio si que hubiera necesitado, en todo caso y con independencia de las lesiones sufridas al caer al suelo, de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico.

Ovidio , como resultado del empujón recibido y de su posterior caída en el suelo, sufrió lesiones de las que tardó en curar cuatrocientos cincuenta y tres días, de los cuales cincuenta y seis estuvo hospitalizado, quedándole como secuelas hemianopsia homónima derecha, hiposmia postraumática, crisis comiciales generalizadas, trastorno orgánico de la personalidad, pérdida de sustancia ósea y colocación de prótesis craneal y cicatriz quirúrgica de treinta centímetros en el cráneo que le ocasiona un perjuicio estético moderado.

Durante la instrucción de la causa Bernabe consignó en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona la suma de cuatro mil quinientos euros para reparar el daño causado a Ovidio .

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas .- De la simple lectura de los escritos de conclusiones provisionales presentados por las partes acusadoras, que por cierto fueron elevadas a definitivas al finalizar la prueba practicada durante el acto del juicio, se desprende claramente que las lesiones sufridas por Ovidio eran consecuencia directa de la patada o el pisotón en la cara que recibió por parte del acusado, cuando se encontraba tendido en el suelo.

Ahora bien, a través de la prueba pericial médica (practicada durante el acto del juicio) quedó claramente acreditado que las lesiones sufridas por Ovidio no fueron consecuencia de la agresión antes mencionada, sino de la caída al suelo ocasionada por el empujón recibido de una tercera persona no identificada.

En estas condiciones, por vía de informe la tesis defendida por las partes acusadoras fue que existió un concierto previo entre el acusado y la persona que empujó a la víctima y que ambos le agredieron con ánimo de causarle la muerte o, en todo caso, asumiendo la posibilidad de que pudiera producirse dicho resultado como efecto de su acción; pero lo cierto es que de la prueba practicada en el acto del juicio no resultan datos suficientes que permitan llegar a dicha conclusión.

En primer lugar, no existe ninguna constancia en las actuaciones, ni se desprende de la prueba practicada, que la persona que empujó a la víctima y la tiró al suelo tuviera ninguna intención de causarle la muerte, ni de que se hubiera representado la posibilidad de ocasionar dicho resultado con un simple empujón. Por el contrario, de la poca información que tenemos, podemos deducir que el resultado producido fue mucho mas grave que el realmente querido por el agresor, lo que en todo caso nos situaría en el ámbito de lesiones por imprudencia grave o leve, en el bien entendido que en la actualidad las lesiones por imprudencia leve se encuentran despenalizadas como consecuencia de al reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015.

Desde esta perspectiva, difícilmente puede aceptarse que hubiera existido un acuerdo previo entre el acusado y la persona que empujó a la víctima para cometer un delito de homicidio doloso. Por mucho que ampliáramos el concepto de coautoría recogido en el art. 28 del Código Penal , no es posible afirmar que el acusado tuviera conocimiento de que, con su actuación, podía causar la muerte de Ovidio , ni mucho menos que tuviera la voluntad de conseguir dicho resultado.

En este sentido, resulta especialmente significativo que el primer atestado policial realizado como consecuencia de los hechos objeto del presente enjuiciamiento, en el que unos agentes de la autoridad dicen haber visto como se producía una pelea (en la confluencia de la calle Nou de la Rambla con la calle Lancaster de Barcelona) en la que interviene un grupo numeroso de personas y en el que ya se describe como el acusado dio una patada a la víctima, se califican los hechos como constitutivos de una simple falta de lesiones.

Ahora bien, a través de la declaración testifical prestada por Idioia Fernández y David Vela ha quedado debidamente probado que cuando Ovidio se encontraba tendido en el suelo fue agredido por Bernabe , el cual le propinó con el pie un golpe en la cara.

Por la forma como ocurrieron los hechos, utilizando el pie contra una persona que se encuentra tendida en el suelo, era fácil inferir que un golpe directo y violento sobre la cara de la víctima probablemente iban a ocasionarle unas lesiones para cuya curación tendría que requerir de tratamiento médico o quirúrgico. La violencia del ataque nos permite afirmar, sin ningún género de dudas, que Bernabe aceptó claramente la posibilidad de causar a la víctima unas lesiones que exigirían para su curación de tratamiento médico.

SEGUNDO .- Calificación jurídica de los hechos .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal en grado de tentativa.

El delito de lesiones del art. 147 del Código Penal es un delito doloso, al que se ha venido refiriendo la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo considerando que el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos.

En el presente caso, atendiendo a la valoración de la prueba efectuada en el fundamento jurídico anterior, se desprende con claridad que Bernabe actuó dolosamente al agredir a la víctima dándole una patada o un pisotón en la cara, sin que pudiera desconocer (dolo eventual) que con su acción iba a causarle lesiones para cuya curación necesitaría de tratamiento médico o quirúrgico.

A pesar de todo, el delito se cometió en grado de tentativa, toda vez que de la prueba practicada se colige que el tratamiento médico y quirúrgico recibido por la víctima fue consecuencia de las lesiones derivadas de su caída al suelo, sin que exista ninguna prueba objetiva que permita afirmar que la agresión causada por Bernabe a Ovidio hubiera exigido, por si sola, el sometimiento a tratamiento médico para lograr su curación.

Todo ello comporta que el delito de lesiones tantas veces mencionado no llegara a consumarse. En este sentido, la Sentencia de la Sala II del TS nº 1327/2003, de 13 de octubre , ya estableció que nada se opone a la posibilidad teórica de la tentativa en el delito de lesiones. Será preciso acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos para el delito consumado excepto el resultado, que, por definición, no ha sido alcanzado. Sin embargo, habida cuenta de las exigencias contenidas en el artículo 147.1 del Código Penal para que una determinada lesión sea considerada constitutiva de delito y no de falta, es necesario acreditar, como ocurre en el presente supuesto, que en el caso de que el resultado perseguido por el autor, según se desprende de su acción, se hubiera alcanzado, la curación de las lesiones causadas habría necesitado tratamiento médico o quirúrgico.

Es cierto que ninguna de las partes acusadoras ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, pero ello, según jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no vulnera el principio acusatorio, toda vez que existe una clara relación de homogeneidad entre el delito de homicidio y el de lesiones.

TERCERO . Personas criminalmente responsables .- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Bernabe por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

CUARTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- Es necesario poner de relieve que el acusado consignó durante la instrucción de la causa la suma de cuatro mil quinientos euros con la intención de reparar el daño causado, lo que comporta, pese a las alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 10 de mayo del año 2013 (folio 185 de las actuaciones), que dicha consignación no estaba condicionada al resultado de la sentencia que pudiera dictarse, sino que se verificó de forma incondicionada por el acusado, como así se desprende de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por ejemplo, véase la STS nº 429/2009 ) que ha venido entendiendo que la consignación que se hace solo para el caso de ser condenado no es un comportamiento de voluntaria reparación del daño, sino que es la realización de lo mismo a que obliga la condena, y precisamente porque se condena pues, siendo una mera 'consignación', ni antes de la condena hay entrega de nada al perjudicado en que se manifieste su atenuatorio propósito reparador, ni después de la condena lo que éste recibe como indemnización tiene ya otra causa que la propia condena impuesta, cuyo cumplimiento obviamente no atenúa la responsabilidad declarada.

Ahora bien, en el presente caso el acusado efectuó la consignación de cuatro mil quinientos euros con la voluntad de reparar el daño causado y lo cierto es que no condicionó la entrega a la víctima de dicha cantidad al dictado de una sentencia condenatoria, siendo el Ministerio Fiscal y la Magistrada del Juzgado de Instrucción los que interpretaron indebidamente la voluntad del acusado y condicionaron la entrega de dicha suma dineraria al dictado de una sentencia condenatoria firme.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido considerando que la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena'.

En estas condiciones, teniendo en cuenta que hemos declarado probado que las lesiones causadas por Bernabe a Ovidio tan solo hubieran requerido para su curación de una primera asistencia facultativa, resulta patente que el importe de los cuatro mil quinientos euros consignados por el acusado excede con creces del importe de la responsabilidad civil que podría haberse declarado en la presente resolución, razón por la que resulta pertinente apreciar la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño prevista en el art. 21.5 del Código Penal .

QUINTO . Penalidad .- El delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal esta castigo con una pena de seis meses a tres años de prisión. Teniendo en cuenta que hemos apreciado la existencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño y que nos encontramos ante un supuesto de tentativa acabada ( art. 62 del CP ), es procedente aplicar la pena inferior en dos grados, es decir, de un mes y quince días a tres meses menos un día de privación de libertad.

Teniendo en cuenta que el acusado se aprovechó de que la víctima estaba tendida en el suelo -en una situación de una cierta vulnerabilidad- para causarle las lesiones ya referidas, estimamos procedente imponerle la pena de dos meses de prisión, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 71.2 del Código Penal debe ser sustituida, por imperativo legal, por la pena de cuatro meses de multa.

La cuota diaria de la multa debe fijarse en seis euros, aplicando la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo sobre la determinación del importe de la multa cuando se desconocen los ingresos concretos del acusado.

SEXTO . Responsabilidad civil .- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ).

En el presente caso, sin embargo, no procede hacer ningún pronunciamiento sobre la responsabilidad, toda vez que como ya hemos expuesto en el fundamento jurídico cuarto de la presente sentencia hemos acordado entregar a Ovidio la suma de cuatro mil quinientos euros consignada por Bernabe en concepto de reparación del daño, siendo dicha suma dineraria muy superior al importe de la responsabilidad civil que pudiera derivarse de los hechos declarados probados en el presente procedimiento.

SÉPTIMO . Costas Procesales .- De conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es procedente condenar a Bernabe al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Bernabe como autor de un delito intentado de lesiones del art. 147.1 del Código Penal a la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Hágase entrega inmediata a Ovidio de la suma de cuatro mil quinientos euros consignados por Bernabe en concepto de reparación del daño.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.