Sentencia Penal Nº 707/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 301/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA MRD

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0005652

Procedimiento sumario ordinario 301/2015

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2015

SENTENCIA Nº 707/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Miguel Hidalgo Abia

Magistrados:

Dña. Mª Teresa Rubio Cabrera

Dña. Mª Cruz Alvaro López

En Madrid a veinte de octubre de dos mil quince

Vista en juicio oral y público ante la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial la causa Sumario 1/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid seguida por presunto delito de violación contra Gabino con NIE NUM000 , en situación regular en España, nacido en Tetuán (Marruecos) el día NUM001 de 1994, hijo de Jesús y de María Teresa , con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, cuya solvencia no consta, privado de libertad por esta causa desde el día 22 de octubre de 2014. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dña. Carmen Meléndez Alonso y dicho procesado representado por la Procuradora Sra. Bejarano Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Benel Calderón.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 147 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y al no estar conforme, en principio, el Magistrado Ponente con el voto de la mayoría del Tribunal en una cuestión relativa a la valoración de la prueba, la redacción de la presente sentencia se efectúa por la Magistrada Dña. Mª Cruz Alvaro López, ante la cual el magistrado inicialmente disidente, comparte el criterio de la mayoría, firmándose en consecuencia la sentencia por unanimidad, sin hacer aquel voto particular.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 183. 2 , 3 y 4a) del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Gabino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 15 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta, y la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Carmen , de su domicilio, centro de estudios o cualquier lugar frecuentado por la misma, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por un tiempo de diez años al amparo del artículo 57 del Código Penal . Solicitó igualmente se impusiera al acusado la libertad vigilada por tiempo máximo de diez años conforme a lo establecido en el artículo 192 del Código Penal con obligación de someterse a un programa de educación sexual.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente, que fuera únicamente condenado por el tipo básico del artículo 183 con la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 20.3 en relación con el 21.1º del Código Penal . .

Sobre las 16,30 horas del día 22 de octubre de 2014, la menor Carmen , de seis años de edad a la fecha de los hechos, se encontraba al cuidado de su abuela jugando junto a otros menores en el parque de la URBANIZACIÓN000 ', sito en la CALLE000 NUM002 de Madrid, en cuyo nº NUM003 , piso NUM004 vivía la menor, en tanto que en el piso NUM005 del mismo inmueble residía el procesado Gabino , mayor de edad, nacido en Marruecos el NUM001 de 1984, con situación regular en España y sin antecedentes penales computables a efectos de esta causa.

Cuando la menor se encontraba en la caseta parcialmente cubierta situada bajo el tobogán, el procesado se situó en su interior junto a ella, y tras taparle la boca para que no gritara y sujetarle por los brazos, le tocó fuertemente en la zona vaginal por debajo del pantalón y de la braga que llevaba puestas, dando lugar a que la menor gritara y llorara saliendo al exterior seguida del procesado que abandonó el parque de forma inmediata.

Como consecuencia de estos hechos la menor fue reconocida en Hospital la Paz por el Sr. Médico Forense en funciones de guardia, objetivando un 'mínimo enrojecimiento por irritación de restos de arena en torno a los genitales, sin lesión en genitales externos ni en vagina'. La pediatra del referido Hospital presente en dicho reconocimiento extendió parte haciendo constar la existencia de 'restos hemáticos oscuros secos en braguita. Arena en labios mayores. Hiperemia sin heridas en introito vaginal'.

No ha quedado suficientemente acreditado que en el curso del tocamiento descrito, el procesado introdujera uno o varios de sus dedos en la vagina de la menor Carmen .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 183. 1 y 2 del Código Penal vigente, pues si bien la redacción del precepto ha sido modificado con posterioridad a los hechos, con ocasión de la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, esta no afecta a los mismos, en la medida en que la conducta realizada es igualmente típica en la nueva redacción del precepto, y las penas son las mismas que en el texto vigente al tiempo en que aquellos se cometieron.

Hemos optado por dicha calificación jurídica, porque la conducta descrita en los hechos que se han declarado probados presenta los caracteres de un delito de agresión sexual a una menor de seis años, al concurrir un elemento objetivo consistente en la ejecución de un acto que atenta contra la libertad sexual de la víctima, que se produce a través de un tocamiento y manipulación fuerte en la zona genital de la menor, lo que indica de forma manifiestamente clara la naturaleza sexual del acto cuando no existe una explicación alternativa a la conducta que pudiera excluir el ataque al bien jurídico o sostener el carácter casual de la acción, y finalmente, al haberse empleado fuerza o violencia en su ejecución.

Por otra parte y como señala la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia 553/2014 de 30 de junio : ' la norma penal establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de trece años, por estimar que la inmadurez síquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que estas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual..

La transformación en agresión sexual exige la concurrencia adicional de fuerza o intimidación en sentido propio, pues constituiría una duplicidad punitiva valorar repetidamente la minoría de edad como determinante absoluta de la tipicidad de las acciones sexuales realizadas, y adicionalmente como elemento que califica de violento o intimidativo un comportamiento que en sí mismo no reviste dicha caracterización.'

En el presente supuesto la sujeción de los brazos de la menor para impedir su defensa, y el hecho de taparle la boca para evitar que solicitara ayudara, constituyen, dada la edad de la víctima, actos con entidad suficiente para integrar la violencia instrumental que permite calificar los hechos como agresión sexual.

Los miembros del Tribunal hemos considerado que esta calificación jurídica resulta más acorde y adecuada, a la vista de como se produjeron los hechos una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que la que postula el Ministerio Fiscal, al estimar por una parte la concurrencia del párrafo 3º del artículo 183 relativo a la existencia de 'acceso carnal por vía vaginal, anal bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías',y al considerar por otra la concurrencia del subtipo agravado del apartado 4 a) del precepto, previsto 'cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión, y en todo caso, cuando la víctima sea menor de cuatro años.'

La concurrencia de la primera de las agravaciones la sostiene el Ministerio Fiscal al considerar que se produjo la introducción de un dedo en la vagina de la menor. Sin embargo, y como después expondremos al analizar la prueba practicada en el acto del juicio oral en relación con la documental obrante en las actuaciones, dicha circunstancia no ha quedado suficientemente acreditado para los miembros del Tribunal, que estiman que concurre al respecto una razonable duda que debe resolverse en favor del acusado.

Respecto al subtipo agravado del apartado 4ª) del artículo 183 del Código Penal , el Ministerio Fiscal lo introduce en su calificación jurídica sin mayores detalles de carácter fáctico, ni concretas consideraciones al respecto en su informe oral, por lo que parece sustentarse únicamente en la edad de la víctima, cuando ello es algo que ya se tiene en cuenta para encuadrar los hechos en un precepto incluido en un capítulo especialmente previsto para tipificar los delitos sexuales cometidos frente a menores de trece de años, y castigados, precisamente por esta última circunstancia, con mayor pena que las agresiones sexuales cometidas frente a personas de trece o más años.

En cualquier caso, el precepto exige que la víctima presente un escaso desarrollo intelectual o físico que le hubiera colocado en una situación de total indefensión, y en el presente supuesto, dado el lugar en que ocurrieron los hechos, en que la menor se encontraba acompañada de su hermano y otros menores, y a escasos metros de su abuela y de otros adultos que se encontraban en el mismo parque, no cabe apreciar la situación de total indefensión a que alude el precepto, máxime cuando, según la prueba practicada, en el momento en que la abuela gritó el nombre de la menor porque había dejado de verla, ésta reaccionó rápidamente saliendo de la caseta semiabierta situada bajo el tobogán para acudir al lugar donde se encontraba aquella. Tampoco en la declaración de la menor en el acto del juicio oral ha apreciado el Tribunal que Carmen tuviera un escaso desarrollo intelectual o físico teniendo en cuenta su edad biológica.

SEGUNDO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor Gabino ( art. 28 y 29 del Código Penal ), por haber ejecutado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran.

El procesado ha venido manteniendo su inocencia hasta el acto del juicio oral, al seguir declarando que ni siquiera estaba en el parque de la urbanización donde reconoce que vivía; al mantener que estaba dando una vuelta por otro parque de la zona, y negar cualquier tipo de incidente con la menor Carmen . Tampoco ha ofrecido ninguna explicación acerca del motivo por el que además de la menor y su abuela, otras personas que vivían en la misma comunidad le reconocieron e identificaron como el joven que salió de la caseta de la que instantes antes había salido llorando la menor Carmen , a la vez que decía que Gabino le había hecho daño señalándose la zona genital.

En este sentido, frente a las exculpatorias manifestaciones que efectuó el procesado en su legítimo derecho de defensa, los testimonios que en el acto del juicio oral prestaron la propia menor, su abuela, y dos vecinas de la misma URBANIZACIÓN000 , una de ellas sin vinculación alguna con las familias de víctima y procesado, que también era vecino del mismo inmueble, acreditaron la presencia de éste en el parque donde ocurrieron los hechos.

Tanto la abuela de la menor Carmen como las dos referidas vecinas, Dña. Constanza y Dña. Eufrasia , coincidieron al indicar en el acto del juicio oral, que sobre las 4 o 4,30 horas del día de los hechos el procesado salió a continuación de la menor del espacio que albergaba la caseta situada bajo el tobogán de la urbanización, coincidiendo con el momento en que la niña lloraba y se quejaba de dolor a la vez que se ponía la mano en la zona genital sobre la ropa que vestía.

La abuela de la menor volvió a indicar en el acto del juicio oral que quien salió de la referida caseta fue Gabino , un joven al que ella conocía por ser amigo de su nieto mayor, añadiendo que momentos antes de los hechos el joven se había acercado al banco del parque donde ella se sentaba con otras dos mujeres para preguntarle por su nieto, indicándole ella que se encontraba en la vivienda.

La menor Carmen volvió a nombrar Gabino en el acto del juicio oral para referirse al joven que 'le había tocado en sus partes y le había hecho daño', a la vez que le agarraba por el brazo y le tapaba la boca.

No hay motivo alguno para dudar de la realidad de las espontáneas manifestaciones que respecto a la identidad del autor del hecho efectuaran la menor y su abuela a los agentes de policía que acudieron al lugar de los hechos inmediatamente después de ocurrir, los cuales explicaron en el plenario, que comenzaron inmediatamente las gestiones para su localización porque la abuela de la menor ya les indicó el nombre de quien había sido, manifestándoles que vivía en la misma urbanización y que había abandonado el lugar.

La identidad facilitada a la policía coincide con el resultado de los posteriores reconocimientos en rueda que practicaron la menor y su abuela ante el juzgado instructor, y con el que realizó la testigo Eufrasia ante el juzgado instructor, posteriormente ratificados en el plenario. Por su parte, la testigo Constanza reconoció al procesado entre las fotografías que le exhibió la policía, aunque en este caso no consta que la testigo participara posteriormente en una diligencia de reconocimiento en rueda en el juzgado instructor.

La espontaneidad con que consta que se produjeron estos primeros momentos siguientes al hecho, el contenido de los testimonios de quienes directamente presenciaron como la menor salía llorando de la caseta y escucharon sus primeras y espontáneas manifestaciones; el aviso prácticamente inmediato a la policía que, según declararon los agentes en el juicio oral, se personaron en el mismo parque, filiaron a las testigos directos, y recogieron sus primeras manifestaciones, trasladaron en el vehículo policial a la menor y a su abuela hasta las dependencias policiales, y posteriormente al Hospital La Paz, permiten al Tribunal considerar suficientemente acreditada la realidad de la agresión sexual previamente definida y la participación del procesado en la misma.

A las referidas pruebas debemos añadir el resultado de la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral con la psicóloga Dña. Sandra , que sobre la base del informe que elaboró en la fase instructora (folios 185 a 194 de las actuaciones), volvió a indicar que la menor ofrecía un testimonio psicológicamente creíble desde el punto de vista del análisis realizado, aunque matizando que no ofrecía un testimonio espontáneo sino que contestaba siempre a preguntas que se le realizaban, lo que coincide con lo que el Tribunal ha podido apreciar en la exploración que de la misma se practicó en el acto del juicio oral durante el desarrollo de las preguntas que le efectuaron el Ministerio Fiscal y la defensa, no obstante lo cual y por las razones anteriormente expuestas respecto a las corroboraciones concurrentes, no dudamos de la credibilidad de la menor en cuanto a la realidad de la agresión sexual que se ha declarado probada.

TERCERO.- Sin embargo, y por las razones que a continuación se expondrán, ello no impide que determinadas circunstancias puestas de manifiesto a partir de algunas de las pruebas anteriormente señaladas e invocadas por el Ministerio Fiscal para considerar que el procesado introdujo uno de sus dedos en la vagina de la menor, no se estimen suficientemente acreditadas por parte de los miembros del Tribunal, que, por el contrario, aprecian al respecto la concurrencia de una razonable duda que en aplicación del principio constitucional de in dubio pro reo debe ser resuelta en favor del procesado.

Antes de exponer los motivos que nos llevan a dicha conclusión, queremos invocar, por su relación con el caso que nos ocupa, lo que la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recogido en su reciente Sentencia 398/2015 de 17 de junio , respecto a los supuestos en que, desgraciadamente, los menores de corta edad, como Carmen , resultan víctimas de delitos de naturaleza sexual, al invocar la necesidad de 'intensificar las cautelas que neutralicen el riego de sugestionabilidad y de incidencia sobre los contenidos de su memoria, de la superposición de interrogatorios por parte de los adultos, que comprensiblemente estarán cargados de emotividad. Por ello, en estos supuestos se tiende a reducir esas declaraciones y en la medida de lo posible se intenta que sea sólo una, aunque sometida a las condiciones de contradicción (vid Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre -Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; artículos 20 a 24, singularmente-; o Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, y firmada por España el 12 de marzo de 2009 - artículos 30 ó 35 -).

Por ello, estos casos deben examinarse con suma atención y cuidado para evitar una posible condena injustificada de quien no tiene medio alguno de demostrar su inocencia enfrentado como única prueba acusatoria a las manifestaciones cambiantes de un niño de temprana edad que puede estar influenciado por su entorno familiar'

Y decimos que tiene relación con el caso que nos ocupa, porque Carmen , lejos de haber sido sometida a una única exploración sobre lo ocurrido, que practicada bajo una serie de garantías habría evitado perjuicios a la menor y neutralizado en gran medida el riesgo de contaminación de su memoria, la prueba documental obrante en las actuaciones en relación con la practicada en el acto del plenario ha puesto de manifiesto que nos encontramos ante un caso en que la menor ha relatado en reiteradas ocasiones los hechos contestando a preguntas de terceros que no consta si lo hicieron o no de la forma más adecuada.

En este sentido y dejando aparte esa primeras y espontáneas manifestaciones de Carmen nada más ocurrir el hecho, cuyo verdadero contenido hemos considerado especialmente acreditado a partir del testimonio de las dos vecinas del inmueble que se encontraban sentadas en un banco a escasos metros de la caseta de la que la menor salió llorando y explicando de forma espontánea lo que le había ocurrido, consta que posteriormente la menor, no solo se ha visto en la situación de tener que volver a contestar preguntas sobre los hechos en varias ocasiones del curso de las investigaciones y tramitación de la causa, sino que además ha sido interrogada al respecto por diversas personas del circulo familiar, e incluso de fuera del mismo, además de ser testigo desde un primer momento de la primera versión que su abuela ofrecía a los funcionarios de policía, y al parecer, de conversaciones mantenidas entre adultos de su circulo respecto a lo ocurrido.

En este sentido, por el testimonio del agente de policía NUM006 resultó acreditado que la menor se encontraba presente en el momento en que su abuela relataba a los funcionarios lo que indicaba le había contado su nieta, en el sentido de que el procesado le había tocado en la zona genital y le había introducido un dedo en la vagina haciéndole daño. La testigo Constanza , que se encontraba presente en el parque donde ocurrieron los hechos, relató en el plenario que después de que la menor saliera llorando de la caseta fue interrogada por su abuela acerca de lo sucedido, señalando la testigo que la niña dijo que el acusado le había hecho daño a la vez que se tocaba sus partes; que la niña venía vestida tocándose la zona genital por encima de la ropa; que la abuela preguntaba a la niña y ésta no dijo nada más. La testigo manifestó que mientras la abuela hablaba con la policía, ella también procedió a preguntar a la niña que en ese momento también le dijo que el procesado 'le había metido los dedos'.

La testigo añadió textualmente que después ha seguido viendo a la familia y que la niña ha ido contando más cosas; que después en su casa ella misma ha intentado hablar con la niña llevándole juguetes y ésta le ha ido contando más cosas.

Por otra parte consta por la pericial médico forense y por la practicada por la pediatra del Hospital La Paz, que también estos facultativos le estuvieron preguntando acerca de los hechos.

La testigo Dña. Emilia , madre de Carmen , pese a que no se encontraba presente en el lugar de los hechos, también reconoció en el plenario que supo de lo ocurrido por su madre, Dña. Emilia , y por su propia hija Carmen que también se lo relató.

La menor también participó en un reconocimiento fotográfico del procesado ante la policía (folio 47), y luego en la práctica de una diligencia de reconocimiento en rueda ante el Juzgado Instructor el día 24 de octubre de 2014 (folio 79). Posteriormente, el día 31 de octubre de 2014 fue nuevamente llevada al Juzgado Instructor en el que se practicó una exploración judicial en la que también fue preguntada acerca de los hechos, manifestando que 'el chico malo le bajó los pantalones y le hizo daño, le puso la manita y le metió el dedito en sus partes'. Casi tres meses después, el día 26 de enero de 2015, la menor fue entrevistada por la psicóloga forense Dña. Sandra , que en el folio 10 del informe hace constar expresamente que 'ha sido necesario realizar muchas preguntas directas', y que la perito no tiene constancia de que a la menor se la hubiera estado preguntando en otras instancias, que no se tiene noticia de que hubiera sido sometida con anterioridad a entrevistas inadecuadas por sugerentes o coactivas.

Finalmente, en el acto del juicio oral la menor fue nuevamente explorada por el Ministerio Fiscal y la defensa, también con preguntas muy directas por parte del primero, en la medida en que, como ya había indicado la perito, la menor no ofrece un relato espontáneo sino que va respondiendo de forma breve a las preguntas que se le formulan.

En este contexto resulta de interés lo que según los distintos testimonios prestados por Dña. Constanza y Dña. Eufrasia en sede policial, en sede judicial en fase de instrucción, y posteriormente en el juicio oral, escucharon decir de la menor en el primer momento en que ésta salió llorando de la caseta. Ambas coinciden en que lo que la niña decía era que 'le había hecho daño a la vez que se tocaba en sus partes' por encima del pantalón que en ese momento llevaba puesto y subido. La testigo Dña. Constanza llegó a aclarar en el plenario que en ese primer momento la niña no dijo nada más. En su declaración policial (folio 54) dijo que la niña decía me ha hecho daño a la vez que con su mano se tocaba la vagina, decía que le había metido la mano por dentro del pantalón y la braguita.

Por su parte, la testigo Eufrasia manifestó ante el juzgado instructor (folio 104) que la niña vino corriendo y diciendo que el chico le estaba haciendo cosas feas, cosas malas, y se tocaba sus partes por delante, que no dijo nada más. En el acto del juicio oral indicó que la niña venía corriendo y llorando cuando la llamaron y decía que el chico le había metido las manos en sus partes y se tocaba, añadiendo que tenía conocimiento de que después la abuela había interrogado a la menor sobre todos los detalles.

Por su parte, Dña. Amelia , abuela de la menor, indicó ante la policía que su nieta salió diciendo 'me ha tapado la boca con su mano y me ha hecho daño señalándose la vagina', si bien aclaró que cuando ella interrogó a su nieta esta le contestó: 'me ha metido el dedo hasta el fondo con mucha fuerza y me ha hecho daño'.

Ante el juzgado instructor la misma testigo indicó que cuando su nieta salió llorando de la caseta decía que el procesado 'le había pegado y le metió sus dedos en sus partes, que le había metido los dedos hasta el fondo', y finalmente en el acto del juicio oral la testigo manifestó que la niña le dijo 'Abuela me ha metido los dedos hasta el fondo.'

En el informe pericial elaborado por Dña. Sandra se recogen al folio 5 del mismo (folio 189 de las actuaciones) las respuestas que a preguntas de ella respondía la menor: 'me llevó debajo del tobogán y me tocó', 'me llevó corriendo de la mano, había una casita debajo del tobogán, él me tocó en la casita', 'me tocó fuerte', 'el dedo palabrota lo sacó y me lo metió', 'lo hacía fuerte lo de la mano'

Por otra parte, el informe médico forense y el parte médico de asistencia a la menor (folios 44, 45, 46, 98 y 127) objetivan como resultado del reconocimiento de la misma la existencia de una leve hiperemia o mínimo enrojecimiento en la zona genital, sin lesiones en genitales externos, ni en vagina, sin hematomas o contusiones en genitales. Según lo manifestado por ambos facultativos en el acto del juicio oral, dicho enrojecimiento pudiera ser compatible con una manipulación o roce de la zona, aunque también pudiera ser debido al roce con los granitos de arena que encontraron en la zona genital de la menor, o compatible con una irritación por la orina o incluso por el sudor, precisando la Dra. Filomena , médico pediatra del Hospital La Paz, que la hiperemia es 'un pelín de rojez' que es muy inespecífico y relativamente frecuente en niñas, señalando que lo que le llamó la atención fue que en la braguita de la menor había unos restos hemáticos aunque no había ninguno en la zona genital, donde tampoco objetivaron ninguna herida.

Por su parte, el Médico Forense Sr. Paulino , mantuvo que la Sra. que acompañaba a la menor, es decir su abuela, fue la que relataba que había unos restos hemáticos en la braga de su nieta, y que lo que el recordaba es que 'eran inapreciables', aunque contrariamente la menor indicó por primera vez en el acto del plenario, coincidiendo con lo declarado por su abuela, que tenía las bragas 'llenas de sangre'. El perito aclaró que hay una desproporción tan grande entre la vagina de una niña de seis años y el dedo de un adulto, que de haberse introducido un dedo hasta el fondo, como indicó personal y directamente la menor a partir de su exploración ante el Juez instructor, hubiera provocado una lesión importante.

En este contexto, no podemos sino llegar a la conclusión de que no puede descartarse, que ante el incuestionado dolor del que desde un primer momento se quejaba la menor, y el interrogatorio al que le sometió su abuela, la introducción de uno o varios dedos fuera más una conclusión de ésta última a partir de las muestras dolor ofrecidas por la niña, que una manifestación expresa de esta, y sobre todo, que una realidad que no consideramos suficientemente acreditada, máxime cuando, como hemos señalado, nos encontramos ante una menor que ha sido sometida a reiterados e innecesarios interrogatorios sobre lo sucedido, y que ha presenciado los comentarios que al respecto han hecho las personas de su círculo familiar, e incluso de algunas amistades.

En este sentido, la perito psicóloga Dña. Sandra señaló en el juicio oral, que ' cada vez que a un niño se le pregunta puede haber muchas interferencias y mucha información post evento',aclarando a preguntas de la defensa, que aunque no le consta si la niña fue muy preguntada sobre los hechos, pudo serlo, y que puede ser que si le preguntaron si le habían metido los dedos hasta el fondo la niña se quedara con ese dato. Pese a que la perito psicóloga manifestó no tener constancia de si la menor podía haber sido sometida a interrogatorios anteriores, este Tribunal pudo constar que estos fueron numerosos y por personas diferentes, tanto en el seno del procedimiento judicial, como fuera de este.

Las razonables dudas que surgen respecto a si el procesado introdujo o no realmente todo, o parte, de uno o de varios dedos en la vagina de la menor, determinan la necesidad de resolver la razonable duda surgida a favor del procesado aplicando el principio constitucional de in dubio pro reo, debiendo apreciar únicamente la concurrencia del tipo básico de agresión sexual de los apartados 1 y 2 del artículo 183 del Código Penal .

CUARTO.-En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Aunque la defensa del procesado invocó de forma alternativa a la absolución la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del artículo 20.3 en relación con el 21.1º del Código Penal , relativa al que ' por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad',no se ha acreditado ningún hecho o circunstancia que resulte indicativo de una alteración de esa naturaleza. En la medida en que la defensa invocó en apoyo de la aplicación de dicha circunstancia, el informe médico que obra al folio 162 de las actuaciones, el cual recoge un ingreso hospitalario del procesado por un cuadro psicótico en el contexto de consumo de cannabis, entendemos que lo que en realidad se pretende es la aplicación de una circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica del articulo 21.1º en relación con el 2º 1º del Código Penal .

Sin embargo, tampoco puede accederse a esta pretensión, puesto que el referido informe recoge una alteración psíquica puntual ocurrida en el mes de mayo de 2012, y por tanto, casi un año y medio antes de que ocurrieran estos hechos, y asociada a un consumo abusivo de cannabis, por lo que no ha quedado en modo alguno acreditada la relación de dicho episodio con los hechos que son objeto de este procedimiento.

Teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66.6º del Código Penal , que permite imponer la pena establecida por la Ley en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, este Tribunal, de acuerdo con la calificación jurídica aceptada por la mayoría de sus miembros, estima proporcional y ajustada a las circunstancias que rodearon este caso concreto, la imposición de una pena de cinco años de prisión. Y ello porque la pena mínima que ya prevé el precepto para una agresión sexual cometida frente a un menor de trece años, es ya de mayor duración que la cometida frente a personas de más edad, precisamente por el mayor reproche que merecen este tipo de ataques cuando se cometen frente a niños o niñas que por su corta edad se consideran más vulnerables, lo que consideramos nos obliga a atender especialmente a la forma en que se produjeron estos hechos y a la entidad y alcance de la agresión y del acto sexual cometido, y en este sentido justificamos la imposición de la pena mínima al considerar que el hecho se produjo en un lugar prácticamente abierto, sin que la menor estuviera sola con el procesado en ningún momento, y en un cortísimo espacio de tiempo, lo que de alguna forma supone una menor gravedad dentro de la que siempre representan las agresiones de esta naturaleza. Se impone al procesado la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.1 párrafo segundo, en relación con el 48. 2 y 3 y 33.3ª) del Código Penal , procede imponerle también la pena de prohibición de aproximarse a la menor Carmen , a su domicilio, centro escolar o a cualquier otro lugar donde la misma se encuentre por tiempo de diez años, y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo. Dichas penas se cumplirán de forma simultánea con la pena privativa de libertad.

Igualmente, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y al amparo de lo dispuesto en el artículo 192 en relación con el 106.1.j) del Código Penal , procede imponer al procesado la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con obligación de participar en programas de educación sexual.

QUINTO.-Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente en virtud de lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal . En cuanto a la determinación de la responsabilidad civil derivada de estos hechos, y partiendo de las dificultades que supone la valoración del daño moral en un hecho como éste, entiende este Tribunal que la cantidad 5000 euros resulta razonable teniendo en cuenta las circunstancias que se han considerado concurrentes al tiempo de determinar la duración de la pena privativa de libertad, en cuanto a la forma y alcance del ilícito acto sexual cometido.

SEXTO.-Las costas se imponen por ministerio de la Ley a toda persona criminalmente responsable de delito, según el artículo 123 del citado Código .

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Gabino como autor responsable de UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de prohibición de aproximarse a la menor Carmen , a su domicilio, centro escolar o a cualquier otro lugar donde la misma se encuentre y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante diez años, que se cumplirán de forma simultánea con la pena privativa de libertad. Procede imponer al procesado la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con obligación de participar en programas de educación sexual.

Se impone al procesado el pago de las costas de este procedimiento, y en concepto de responsabilidad civil el procesado indemnizará a la menor Carmen en la cantidad de 5000 euros por los daños morales sufridos por estos hechos.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.