Sentencia Penal Nº 707/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 977/2015 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

NG 914934564

37051530

251658240

Rollo nº 977-2015 PAB

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 2350-2014

Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrejon de Ardoz.

SENTENCIA

nº 707 / 2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Juan José Toscano Tinoco

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 23 de octubre de 2015

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 2350/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrejon de Ardoz, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública representado por doña Cristina Pirfano;

El acusado don Isidro , de nacionalidad española, nacido en Madrid el día NUM000 .1987, hijo de Melchor y de Tania , con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 de Torrejón de Ardoz, con DNI número NUM003 , sin que consten antecedentes penales, representado por el Procurador don Manuel Martínez de Lejarza Ureña y asistido por el Abogado don Pedro Bernardo Prada Garrudo.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, castigado en los artículos 368 párrafo primero , 374 y 377 del Código Penal , acusando como responsable de los mismos, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal a don Isidro -con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa-, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado la pena de prisión de 3 años y 2 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad para el caso de impago de la multa, así como el comiso de la sustancia y dinero ocupado, además del abono de las costas ( artículo 123 del Código Penal ).

Segundo.-La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal interesando su libre absolución, considerando además que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal en relación con el artículo 20.2ª.

Tercero.-En último lugar se concedió la palabra al acusado don Isidro .

Primero.-Sobre las 00:10 horas del día 14 de septiembre de 2014 Isidro acudió a la calle Solana de Torrejón de Ardoz donde le esperaba, de pie junto a un vehículo estacionado en doble fila, Jesus Miguel , a quien Isidro le entregó un objeto de color blanco, entrando ambos en el referido vehículo Peugeot 406, matrícula H-....-HV , donde se encontraba a los mandos del vehículo Benjamín , quien puso en marcha el vehículo, dio una pequeña vuelta a la rotonda y volvió al mismo lugar apeándose del vehículo Isidro .

En el interior del vehículo Jesus Miguel entregó a Isidro 25 euros.

Tras observar los funcionarios de Policía Local de Torrejón de Ardoz números NUM004 y NUM005 , que realizaban funciones de vigilancia de paisano y en coche camuflado la entrega del objeto blanco y el extraño movimiento del vehículo, decidieron esclarecer la operación que acaban de presenciar.

La funcionario NUM004 se bajó del vehículo policial camuflado interceptando a don Isidro al que se le intervino en un bolsillo un billete de 20 euros y otro de 5 euros.

El funcionario NUM005 , siguió al vehículo conducido por Benjamín unos metros, precediendo a pararle mediante avisos luminosos y acústicos, incautando en poder de Jesus Miguel la bolsita que momentos antes le había entregado Isidro conteniendo una sustancia que analizada se identificó como 0,408 gramos de cocaína con una riqueza media de 15%.

Jesus Miguel manifestó en esos momentos al funcionario de Policía Local nº NUM005 que la bolsita se la había dado instantes antes Isidro a cambio de 25 euros.

Segundo.-El acusado don Isidro ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 14 de septiembre de 2014 hasta el día 15 de septiembre de 2014.

Fundamentos

Primero. 1.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal por tráfico de drogas

2. -El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.-La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

4. -Consideramos que ha quedado plenamente acreditado un acto de tráfico - compraventa- de cocaína, en la que el acusado Isidro entregó -vendió- a Jesus Miguel -que se encontraba acompañado de su cuñado Benjamín - una bolsita conteniendo casi medio gramo de cocaína a cambio -precio- de 25 euros.

Así se desprenden de los siguientes datos fácticos:

Consta la declaración de los funcionarios de Policía Local del ayuntamiento de Torrejón de Ardoz números NUM004 y NUM005 que relatan como observaron un vehículo estacionado en doble fila ocupado por Jesus Miguel y Benjamín , que salió del vehículo el primero permaneció yendo junto al mismo, de pie en actitud de espera hasta que llegó el acusado, observando los dos agentes, personal y directamente, como don Isidro entregó a Jesus Miguel un objeto pequeño de color blanco.

El funcionario NUM005 relata que tras apearse del vehículo Isidro interceptó el vehículo, ocupando en poder de Jesus Miguel una bolsita de color blanco que reconoció éste se la acababa de entregar Isidro momentos antes a cambio de 25 euros.

Consta en el folio 21 de las actuaciones un acta de intervención de sustancias estupefacientes a don Jesus Miguel , realizada a las 00:20 horas del día 14 de septiembre de 2014 por los funcionarios de Policía Local del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz NUM004 y NUM005 , en la calle Reino Unido de Torrejón de Ardoz en concreto 'una bolsita de plástico blanca anudada sobre sí misma que contiene sustancia de color blando en forma de polvio apelmazado, olor y características propios de la cocaína'.

También consta una diligencia de pesaje de la bolsita realizada por los mismos funcionarios de Policía Local en una farmacia de Torrejón de Ardoz (folio 21).

Consta en los folio 37 y 38 de las actuaciones el informe sobre el análisis de la sustancia ocupada, dictamen n° NUM006 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, resultado de tal análisis que la sustancia intervenida a Jesus Miguel era 0,408 gramos de cocaína con un porcentaje pureza del 15%. Este informe pericial no sido impugnado por la defensa y se ha admitido sea considerado como prueba pericial documentada.

Al mismo tiempo que el funcionario NUM005 interceptaba el vehículo y ocupaba la sustancia estupefaciente, la funcionaria de Policía Local NUM004 estaba interceptando a la persona que se acababa de apear del vehículo, siendo identificado como Isidro , quien portaba 25 euros. No se le ocupó a Isidro ninguna otra sustancia estupefaciente.

Valorando el conjunto de la anterior prueba consideramos acreditada la transacción de sustancia estupefaciente en la que el acusado Isidro entregó a Jesus Miguel una bolsita conteniendo 0,408 gramos de cocaína a cambio de 25 euros.

Así lo entendemos suficientemente acreditado a la vista de las declaraciones de los funcionarios de Policía Local conforme antes hemos descrito y que observaron directamente la entrega de la bolsita (objeto de color blanco visto a distancia), y a la vista de la bolsita y dinero luego ocupadas.

Tanto Jesus Miguel como Benjamín , incluso el propio acusado, reconocen que éste entregó al primero la bolsita y que el acusado recibió a cambio 25 euros.

Y aunque el acusado y Jesus Miguel manifiesten que era un consumo compartido, consideramos que tal versión resulta inverosímil e irracional, pues carece de toda lógica que -como afirman Jesus Miguel y Isidro que solo se conocían de hablar ocasionalmente en el gimnasio- quedaran para tomar unas coipas o cervezas, incoherente con su actitud -se reúnen, realizan el intercambio de la bolsita con cocaína y el pago de los 25 euros- para después, inmediatamente, separarse sin prever próximo encuentro -'Se llamarían', dicen-.

No resulta lógico que si el consumo es compartido el pago de la cocaína la realice solo Jesus Miguel , y no aporte el pago de parte del precio Isidro . Obsérvese que el precio medio del medio gramo de cocaína oscilaría entre 25 y 30 euros (folio 40), ni que el acusado se quede parte de la cocaína a compartir.

No se aprecia otra justificación que la compraventa de la cocaína, acto típico de tráfico de sustancia estupefaciente configurador del delito contra la salud pública conforme a la descripción amplia de la acción típica del artículo 368 del Código Penal .

5.-Ante la falta de veracidad de las respectivas declaraciones realizadas por los testigos Jesus Miguel y Benjamín -incluso en contradicción con lo declarado en la Comisaría de Policía Nacional de Torrejón de Ardoz-, tal como reclama el Ministerio Fiscal, habrá que deducir testimonio para que se incoe el correspondiente procedimiento por un supuesto delito de falso testimonio vertido en juicio en favor del reo tal como dispone el artículo 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues es incuestionable la realidad de la transacción observada por los funcionarios de Policía Local, así como la posterior ocupación de la bolsita que conforme al dictamen del Instituto Nacional de Toxicología era cocaína, así como ante la ocupación de los 25 euros en poder del acusado, sin justificación alguna -sino además incoherente y contradictoria- con el consumo compartido invocado.

6.-Sin perjuicio de que el Ministerio Fiscal califica los hechos conforme al artículo 368 del Código Penal , expresamente refiriendo el párrafo primero, y que la defensa no ha hecho mención alguna a una posible calificación alternativa de los hechos pues reclama la absolución del acusado -ni de forma subsidiara en trámite de conclusiones definitivas a pesar de que invoca la concurrencia de la atenuante de drogadicción- este tribunal considera -por mayoría, no por unanimidad- que debe aplicarse de oficio el subtipo atenuando previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

El artículo 368.2º del Código Penal dispone que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

Sobre este párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal ya ha sido objeto de una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo. Así la sentencia nº 793/2012, de 18 de octubre de 2012 (Ponente: don Antonio del Moral García), entra a conocer sobre la aplicabilidad de este párrafo 2º del artículo 368 incluso a pesar de que no se haya planteado de forma expresa en el acto de juicio oral:

«El segundo de los motivos reclama la aplicación de la cláusula atenuatoria del art. 368.2º del Código Penal introducida en la reforma del Código Penal de 2010. Con concisión equiparable a su contundencia y rigor -no era necesario decir más- el Fiscal apoya el motivo.

La sentencia no se pronuncia sobre tal extremo. El recurrente busca la explicación de ese silencio en la 'falta de hábito': la Ley Orgánica 5/2010 llevaba vigente apenas unos meses en el momento en que se produjo el enjuiciamiento. Pero hay otra explicación: la defensa no alegó tal circunstancia. Se limitó a solicitar la absolución como petición única. Ni siquiera en el trámite de informe apuntó esa posibilidad de forma subsidiaria. Y, además, en el escrito de preparación del recurso de casación se refería al art. 852 y no al art. 849.1º, como ya se ha comentado.

Eso no es obstáculo para abordar la cuestión suscitada ante esta Sala de casación. La prohibición del planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas que no han sido objeto de tratamiento en la instancia no es un muro sin fisuras. Admite excepciones. Esta es una de ellas. Pueden esgrimirse en casación preceptos penales sustantivos favorables al reo, aunque no hayan sido invocados en la instancia si su aplicabilidad se deriva con naturalidad de los hechos probados. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la atenuante. Si no se abriese esa puerta, se llegaría, en palabras de la STS 707/2012, de 26 de abril 'a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor'( STS 157/2012 de 7 de marzo ). Reitera esa doctrina la STS 438/2012, de 16 de mayo : 'En efecto este criterio, como señala la STS 707/2004 de 20 de abril , se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba el examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que 'ex novo' y 'per saltum' formular alegaciones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1.7.2002 , 4.7.2002 , 15.4.2003 ).

La doctrina jurisprudencial -por ejemplo STS 357/2005 de 22.3 , 707/2002 de 26.4 - admite no obstante, dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada.

Estamos aquí ante este segundo supuesto. Las defensas, ciertamente, pueden efectuar conclusiones alternativas, incluso con carácter subsidiario. Pero sería en exceso riguroso cerrar todas las puertas a esos planteamientos más beneficiosos por el hecho de que en la instancia se blandió una única pretensión principal absolutoria y no se articularon formalmente otros pedimentos subsidiarios que afloran por primera vez en vía de recurso'.

En la misma sentencia nº 793/2012, de 18 de octubre, el Tribunal Supremo , en relación a este subtipo atenuado nos dice:

«Hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del Código Penal vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal ».

Más tarde el Tribunal Supremo en la misma sentencia nº 793/2012 , dice:

«La cantidad de sustancia ocupada en este caso es muy escasa, por más que supere ampliamente el mínimo psicoactivo. Es un único acto de venta al menudeo en el último escalón de la cadena de distribución. Puede hablarse por tanto de 'escasa entidad del hecho', conforme a reiterados precedentes jurisprudenciales.

La cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la consideración de algunos de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. Aquí la cuantía de la sustancia no solo es nimia, sino que además no se aprecia ningún otro factor que permita engrandecer la gravedad: es una venta aislada; no hay el más mínimo atisbo de organización o de lucro excesivo...Desde este punto de vista la conducta enjuiciada encaja con naturalidad en la previsión analizada. El Tribunal a quoen el momento de individualizar la pena se refiere a la escasa gravedad del hecho: un acto aislado, una cantidad mínima.

Concurre la vertiente objetiva de esa cláusula de atenuación».

En nuestro caso también existe un acto aislado de venta de cocaína que, según dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, tenía un peso de 0,408 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 15%, lo que supone 0,0612 gramos de cocaína pura, y que incluso si aplicamos el índice de error que el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios indica en sus dictámenes de +/- 5% (no lo indican los dictámenes del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses), podríamos contabilizar -en beneficio del reo- 0,05814 gramosde cocaína pura, cantidad de cocaína muy cercana a la dosis mínima sicoactiva que en 0,050 gramos señala el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18 de octubre de 2001.

Por ello consideramos aplicable el subtipo atenuado conforme a la vertiente objetiva de esta cláusula de atenuación.

Segundo.De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Isidro , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

Tercero. 1-En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.-La defensa del acusado en trámite de conclusiones definitivas considera concurre la circunstancia atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal .

El artículo 21,2ª del Código Penal dice:

«Son circunstancias atenuantes:

2ª) La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior.»

A la vista de las actuaciones constan los siguientes datos fácticos:

La defensa presenta al respecto un informe de doña Violeta , Médica del Centro de Atención Integral a Drogodependientes (CAID) de Torrejón de Ardoz -que ratificó en el acto de juicio oral como prueba pericial- informando que Isidro acudió al CAID de Torrejón de Ardoz por primera vez en julio de 2007 para realizar tratamiento para su problema de adicción a sustancias tóxicas, cocaína y drogas de diseño, en concepto lúdico-social durante los fines de semana, iniciando tratamiento integral con apoyo psicológico, seguimiento médico sin ampliación de fármacos, solicitando el alta voluntaria a los 5 meses sin lograr la abstinencia. Reingresa en el año 2009 motivado por una sanción administrativa tras un accidente de tráfico, conduciendo bajo los efectos de alcohol y refiriendo abstinencia durante los últimos 7 meses... Durante 8 meses de su estancia, sin presentar síntomas clínicas para la dependencia o/y abstinencia, presenta buena adherencia a las pautas clínicas y psicosociales del centro (sin necesidad de recurrir a fármacos) y manteniendo abstinencia total continuada, probada mediante los controles toxicológicos de orina, se procede a dar Alta terapéutica con fecha de 2 de febrero de 2010... Reingresa en en junio del 2015 motivado por causa judicial pendiente y también por haber recaído desde hace tres años en consumos de cocaína, anfetaminas y alcohol, después de mantener dos años de abstinencia a tóxicos (tras el alta terapéutica en el CAID en febrero del 2010).

Aunque la médico indica como 'Impresión clínica inicial a filiar: Dependencia a cocaína en consumos activos (mensuales) (F142); Abuso compulsivo de alcohol en consumos activos (mensual) (F101); Trastorno de ánimo, ansiedad y sueño posiblemente inducido por consumo de tóxicos, no nos consta un diagnóstico definitivo.

Tampoco se aclara a preguntas de las partes en el acto de juicio oral.

También a instancias de la defensa se elaboró y emitió informe pericial Médico Forense para 'Determinar tratamiento de deshabituación del examinado' que se elaboró por el doctor don Luis . Médico Forense de la Clínica Médico Forense de la Audiencia Provincial de Madrid, que emitió un informe documentado que ratificó y desarrolló en el acto de juicio oral, concluyendo que 'por los datos aportados por el informado durante la exploración realizada, el mismo presenta una historia compatible con un consumo antiguo de Cocaína, Cannabis, Alcohol y Anfetaminas... sin que sea posible determinar cuál era su situación en el momento de ocurrir los hechos... En el momento actual recibe un tratamiento de deshabituación que según refieren los informes examinados sigue de forma adecuada'.

El acusado no llega a afirmar en su declaración vertida en el acto de juicio oral que en el momento de los hechos fuera adicto al consumo de sustancias estupefacientes, ya que solo afirma que consumía cocaína, metanfetaminas y marihuana, los fines de semana, consumo temporal (fines de semana) que descarta la adicción, aunque fuera abusivo.

Además, negando el delito, resulta incongruente invocar que lo cometiera a causa de su adicción.

El artículo 21,2 del Código Penal exige que el culpable actúe 'a causa de su grave adicción a sustancias mencionadas en el número segundo del artículo anterior', circunstancia modificativa que debe acreditar plenamente por la parte que planeta tal circunstancia.

A la vista de los anteriores datos apreciamos que sin perjuicio de que podamos considerar acreditado la existencia un consumo abusivo de cocaína, metanfetaminas y alcohol por parte del acusado, no consideramos acreditado la dependencia - mucho menos grave dependencia- que exige el precepto, sin que tampoco consideramos que ello haya provocado -causa del comportamiento del acusado- cometer el delito. De hecho el acusado no alega -pues niega el delito- haber actuado a consecuencia -'causa'- de su 'supuesta' adicción.

En conclusión, el simple consumo de sustancias estupefacientes los fines de semana no justifica la aplicación de la circunstancia modificativa de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal que exige demostrar tres extremos que no ha demostrado la defensa: que exista una adicción a las sustancias referidas en el artículo 20.2ª, que tal adicción sea grave y que el delito se haya cometido -causa determinante- por tal grave adicción.

El Tribunal Supremo en sentencia de 738/2013, de 4 de octubre , (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) nos dice:

«Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011 , de 6 - 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

En este caso, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que no consta que el consumo de la cocaína y el grado de trastorno que ello le pudiera ocasionar afectaran de modo relevante a la capacidad de entender y querer del acusado cuando ejecutó la acción delictiva. Descartando también que se hubiera acreditado que padeciera una adicción a la cocaína que aminoraba de forma grave su capacidad de autocontrol.

Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente.

Es más, el dato de que se le interviniera una importante cantidad de cocaína (casi 5.000 gramos de cocaína) y un importante instrumental para preparar y cortar la sustancia estupefaciente, excluye Por todo lo cual, es claro que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado.»

En nuestro caso, acreditado que el acusado estaba en poder de la sustancia estupefaciente -fue el vendedor- excluye que nos hallemos ante un supuesto de delito funcional.

3.-Determinación de la pena:

Conforme al artículo 66.6ª del Código Penal 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Conforme a la aplicación del párrafo 2º del Código Penal, la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 368.1 es la pena de entre un año y seis meses y tres años de prisión.

A la vista de la actitud del acusado negando los hechos, implicando a otras personas en su descargo, que con su acción solo pretendía un enriquecimiento económico -sin perjuicio de su consciencia y voluntad de comisión de un delito contra la salud pública-, no consideramos adecuado la imposición de la pena mínima dentro del marco penal, por lo que inponemos la pena de un año y ocho meses de prisión .

4.-La pena de multa se impone en el valor aproximado de venta por gramos (folio 40), unos 29 euros.

Fijamos también la multa bajando en un grado el tanto del valor de la sustancia estupefaciente intervenida en el mercado ilícito: 15 euros de multa.

Conforme al artículo 53.2 del Código Penal en caso de impago de esta multa el acusado estará sometido a responsabilidad personal de un día de privación de libertad o una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad (previo consentimiento del penado).

Cuarto.-Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Consideramos que los 25 euros intervenidos al acusado son producto de la venta de la bolsita de cocaína y, por lo tanto, del delito, por lo que procede su comiso.

Quinto.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOSa don Isidro como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, conforme al subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO y OCHO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de 15 euros,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

Se decreta el comiso del dinero intervenido como producto de la actividad ilícita.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Firme que sea la presente sentencia, de ser condenatoria de don Isidro , dedúzcase testimonio de la sentencia firme y remítase al Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares por si puede tener trascendencia en su ejecutoria nº 724/2012.

Firme también que sea la presente resolución, dedúzcase testimonio de los particulares precisos, así como de las grabación del juicio oral, y remítase al Ministerio Fiscal al objeto de que, si lo estima pertinente, proceda por los delitos de falso testimonio vertidos en juicio que hubieran podido cometer en el acto de juicio oral los testigos don Jesus Miguel y don Benjamín -.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-