Sentencia Penal Nº 707/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 175/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo apelación penales rápidos núm. 175/2018 - B
Referencia de procedencia:
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arenys de Mar
Procedimiento Abreviado núm. 1043/2018
Fecha sentencia recurrida: 29/04/2018
SENTENCIA NÚM. 707/18
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Juli Solaz Ponsirenas
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación
núm. 175/2018, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arenys
de Mar en fecha 29/04/2018, en Procedimiento Abreviado núm. 1043/2018. Han sido partes como apelante
Iván asistido por su abogado Juan Fuertes Feliu y representado por la procuradora Ester Bartra Corominas,
como apelada Marina asistido por su abogada Olga Rius Acosta y representada por la procuradora Sylvia
Minteguiaga Perez, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido
ponente Patricia Martínez Madero.
Barcelona, doce de septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El 29 de abril de 2018 el Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar dictó Sentencia del siguiente tenor: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Iván como autor de: A.- Un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto en el artículo 153,1 CP la pena de 6 meses de prisión , privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 1 año y 1 día .

En base a lo establecido en el artículo 57,2 y 48 CP , se impone al acusado la prohibición de aproximarse a Marina , a menos de 100 metros a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que ésta se encontrare, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante el periodo de 1 año.

b.- por delito continuado leve de injurias, previsto en el artículo 173 en relación con el 74 CP , la pena de localización permanente de 20 días.

El condenado deberá abonar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 100 € en favor de Marina .

El condenado deberá abonar las costas del procedimiento.'.

En dicha resolución se declaraba probado: '
PRIMERO.-Ha quedado probado que el Sr. Iván y la Sra.

Marina mantuvieron una relación sentimental, habiendo cesado la misma.

Que envió los siguientes mensajes a Marina con ánimo de menoscabar su integridad moral : 07.04.18 a través de wathsapp : ' dame lo mío o te putearé toda mi vida ni imajinava que fueras tan mala e interesada drogadicta y aprovechada', 'muerete ladrona', ' a las 11 de la mañana no llegas', 'muerte', 'muerete'.

08.04.18 a través de wathsapp: 'ladrona', ' puta ladrona', 'tranquila ya se donde vives', 'te la voy a liar', ' ladrona', 'zorra', 'puta y yonki'.

09.04.18 a través de wathssap: ' que mal vas a acabar', ' ladrona, interesada, egoista, maltratadora, aprovechada y encima vas de víctima, dame lo lii que me has robado y te dejo en paz, sino yo estoy muerto, pero tu...' y a través de la aplicación Facebook: 'oye, Marina , llámame por favor, eh, si no vamos a acabar muy mal, Vale. Venga hasta luego'.' Eres una hija de la gran puta pero lo pagarás con interés ladrona.' 10.04.18, a través de SMS: ' como no retires la denuncia falsa hoy mismo, vas a tener a los Mossos buscando drogas en casa del Xibu cada dos por tres tu misma'

SEGUNDO. Ha quedado probado que sobre las 15.00 horas del día 09.04.2018, el acusado, encontrándose con su expareja, la Sra. Marina en las proximidades de las pistas que llevan a la Creu de la localidad de Canet de Mar, con ánimo de menoscabar la integridad física de ésta, así como de menoscabar su intergridad como mujer la agarró fuertemente, tirándola al suelo, donde la agarró para que no pudiera moverse' Que como consecuencia de lo anterior ha sufrido lesiones consistentes en ' erosión de menos de 1 cm en el dorso de la mano derecha y erosión de menos de 1 cm en el dorso de la mano izquierda'que precisaron de una primera asistencia facultativa que precisó para su curación de 2 días no impeditivos, por los que la denunciante reclama.'.



SEGUNDO.- Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Iván , el Juzgado de lo Penal lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante Iván impugna la sentencia dictada en primera instancia por error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia, y señala que no es de aplicación la LO 1/2004 ya que no hay un trasfondo de ataque a la mujer y de dominación machista, se trata de injurias vertidas de forma aislada en el seno de una discusión por enseres personales, e interesa sentencia absolutoria por el delito de maltrato y del delito leve de injurias por el que ha sido condenado.



SEGUNDO.- Invocada la infracción del principio de presunción de inocencia, es ilustrativa la STS de fecha 21 de marzo de 2017, nº 173/2017, rec. 1765/2016, que en su fto. Jco. 1º señala: '...El derecho a la presunción de inocencia, ha dado lugar a una constante jurisprudencia constitucional que, en lo que aquí interesa, se asienta sobre las siguientes notas esenciales: a) El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre , 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo , entre muchas otras); b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (por todas, STC 70/1985 ) , de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986 , 150/1987 ; 82 , 128 y 187/1988 ) y c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan sólo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, 'las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio' (STC 31/1981), pues sólo así se faculta que el tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son. Y, como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre ) o 52/2008 , de 5.de febrero), ' cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio'. Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena; análisis de racionalidad que crea puntos de confluencia con el derecho -también esgrimido por el recurrente- a la tutela judicial efectiva. Dicho de otro modo, el presupuesto necesario para poder destruir la presunción de inocencia no se satisface con la simple presencia formal de medios de pruebas, sino que es imprescindible que los datos obtenidos con su práctica tengan un contenido incriminatorio que sea congruente con las proposiciones fácticas introducidas en el proceso por las acusaciones y que constituyen su objeto, permitiendo, desde un criterio racional, tener por acreditada la participación del acusado en el hecho delictivo y la propia existencia del hecho punible, más allá de toda duda razonable....' La juzgadora asienta su convicción sobre la realidad de los mensajes que recoge el relato de hechos probados, y cuyo contenido es objetivamente atentatorio contra la dignidad de la Sra. Marina en el volcado que de dichos mensajes se ha efectuado en la causa, bajo la fe del LAJ, y que el acusado reconoce haber enviado. Dado que no es controvertido que entre las partes había mediado una relación sentimental, es de aplicación la actual redacción del artículo 173.4 del Código Penal, que no exige en modo alguno una prueba específica de un elemento subjetivo del injusto consistente en el ánimo de dominación machista. No puede por tanto compartirse la alegación del recurrente sobre falta de prueba en relación a los mensajes. Y en relación al episodio de malos tratos que se imputa como acaecido el día9 de abril de 2018, la juzgadora valora el persistente testimonio de la denunciante, las fotos sobre su estado en los momentos posteriores, con la ropa sucia y rota, un testigo que oye a la sra. pedir socorro, y que acude y ve a un hombre alejándose, que la misma identifica como su ex pareja, y el Sr. Iván reconoce que ese día se encontraron, que discutieron al reclamarle él unos objetos suyos, y pese a que alega que es ella la que intenta agredirle, sí reconoce que la tira al suelo. La juzgadora que es a quien compete la valoración de la prueba personal practicada en su inmediación, explicita de forma suficiente en la Sentencia dictada por qué otorga mayor credibilidad a la versión de la Sra. Marina , que denuncia los hechos y cuenta con ciertas corroboraciones periféricas, frente a la negativa de los hechos del acusado, que no denunció ese intento de agresión.

Debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó la Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad. En definitiva, la revocación del fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

Las facultades de revisión en el recurso de apelación están pues limitadas al control de la existencia de prueba de cargo suficiente, practicada con las formalidades exigibles, y que la conclusión que alcanza la juzgadora esté adecuadamente razonada en la resolución dictada.

Como señala la STS Sala 2ª, S 30-11-2016, nº 909/2016, rec. 10273/2016, fto jco 1º: '... bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria...En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba'.

En este caso la juzgadora analiza de forma crítica la prueba de cargo practicada en el plenario, y explicita que cuenta con el persistente testimonio de la Sra. Marina , corroborado por el Sr. Iván y los datos objetivos contrastados policial y médicamente en la inmediatez de los hechos. Así resulta de los folios 19 a 23, de las lesiones que se objetivan en la denunciante, de las manifestaciones de los agentes que acuden al lugar tras ser alertados por terceras personas de la agresión de un hombre a una mujer, y cómo localizan a la misma en su domicilio tras indicarles su destino la madre de la Sra. Marina , a la que ésta llamó. Y respecto de los mensajes, consta el acta del cotejo a los folios 65 y ss, cuya autoría el acusado reconoce.

En cuanto al ánimo de dominación, que se pretende ausente, debemos recordar que el legislador parte de la existencia de ese marco de dominación machista en los supuestos de agresión de un hombre a una mujer cuando media entre ellos relación matrimonial presente o pretérita, o relación de análoga afectividad.

Así ya el Tribunal Supremo en ST. de fecha 24 de noviembre de 2009, nº 1177/2009, rec. 629/2009. Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, fto. Jco. 3º señaló que: ' La razón de ser y el origen del actualmente vigente art. 153 C.P . se encuentra, efectivamente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , que modificó el precepto penal precisamente como una de las medidas encaminadas a luchar para erradicar el maltrato del hombre a la mujer en el marco de su relación conyugal o análoga, actual o pretérita, y que -como establece el art. 1.1 de la misma-, tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges......'. Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -entre ellas la modificación del art. 153 C.P .- tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, '.... porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa' ( STC núm. 45/2009, de 19 de febrero ), produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto ( STC núm. 95/2008, de 24 de julio ). Y es en esta misma resolución del Alto Tribunal donde se reitera que el ámbito donde la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre y las medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de género al señalar que 'la diferencia normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen, y a partir también de que tales conductas no son otra cosa ...... que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada'.

Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P , modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea 'manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....'.

Ahora bien precisó ' ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales. Pues bien, todo lo expuesto avala la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el 'animus' que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que - debe repetirse una vez más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo.' En consecuencia la defensa puede combatir que los hechos imputados respondan a un contexto de dominación machista, y de hecho la jurisprudencia ya ha excluido la aplicación del artículo 153 del Código Penal en supuestos de pelea mutua, cuando hay un acometimiento físico en condiciones de igualdad, pero ello debe ser objeto de prueba por la parte que pretende desvirtuar que la agresión del hombre a su pareja o ex pareja responda al referido contexto de dominación machista. En el caso de autos no hay dato alguno que avale la pretensión del recurrente en este sentido, sino todo lo contrario, ya que la conducta agresiva del acusado hacia la Sra. Marina se enmarca en el contexto de ruptura de la pareja sentimental, por reclamarle éste unos objetos de su propiedad, y recurriendo al uso de la violencia para imponer su voluntad. No hay constancia de que los miembros de la pareja forcejearan o se acometieran físicamente en condiciones de igualdad, sino que el testigo oye un grito de socorro de una mujer y la encuentra en el suelo.

Tras el examen de lo actuado debemos compartir la valoración probatoria efectuada en la instancia, como ya se ha señalado, y por ello desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Iván y confirmamos en su integridad la Sentencia de fecha 29 de abril de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar.



CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen al recurrente de conformidad a los artículos 123 del Código Penal y 240 y ss de la LECr.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Iván y confirmamos en su integridad la Sentencia de fecha 29 de abril de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar.

Las costas de esta alzada se imponen al recurrente.

Esta resolución no es firme y contra la misma se puede interponer recurso de casación por infracción de ley si se considera que, vistos los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que tenga que ser observada en la aplicación de la ley penal, preparando el recurso mediante escrito firmado por abogado y procurador, si el recurrente no es el Ministerio Fiscal. Escrito que deberá presentarse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia y en el que se tiene que pedir testimonio de la sentencia y manifestar la clase de recurso que se intenta utilizar.

Así lo acuerda el Tribunal y lo firman los Magistrados que lo integran.