Sentencia Penal Nº 708/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 82/2006 de 12 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas núm. 6083/05. Núm. Orden 82/06

Juzgado de Instrucción nº. 13 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 708

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a doce de Septiembre del dos mil siete.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las Diligencias Previas núm. 6083/05. Núm. Orden 82/06, sobre delito contra la salud pública, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 13 de Barcelona, contra Don Federico -- nacido el 10 de Marzo de 1977, hijo de Francisco y María Dolores, natural y vecino de Sabadell (Barcelona), con instrucción, con antecedentes penales no computables, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. ..............-K --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la Procuradora Doña Ana Salinas Parra y defendido por el Letrado Don José I. Roldán Masa, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- En el día de la fecha, y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto por la Secretaria del Tribunal, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 6083/05 del Juzgado de Instrucción nº. 13 de Barcelona, incoadas en 1 de Diciembre del 2005 , por presunto delito contra la salud pública, contra Don Federico -- debidamente circunstanciado más arriba --, las que tuvieron entrada en esta Sección el 10 de Octubre del 2006, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de substancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal , y reputando criminalmente responsable en concepto de autor a Don Federico , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para el mismo las penas de tres años de prisión y multa de 200 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales ; por otrosí solicitó el comiso de las substancias y dinero intervenidos.

Tercero . -- Por la defensa del acusado, en igual trámite al del Ministerio Fiscal, entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a su patrocinado no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente favorables.

Alternativamente, aceptando la calificación del Ministerio Fiscal entendió concurrente en la conducta de su defendido la circunstancia eximente incompleta del art. 21 núm. 1º del Código Penal en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal y, subsidiariamente, la circunstancia atenuante genérica del art. 21 núm. 2º del Código Penal , solicitando en este caso la imposición de la pena inferior en uno o dos grados.

Hechos

Único . -- El día 29 de Noviembre del 2005, sobre las 19'45 horas, Don Federico -- mayor de edad y con antecedentes penales no computables -- paseaba en bicicleta por la c/ San Ramón de la ciudad de Barcelona, siendo requerido en un momento dado por Don Jose Enrique para que se detuviera, entablando ambos una breve conversación, tras de la cual éste entregó a aquél un billete de diez euros, que guardó en el bolsillo derecho de su pantalón, recibiendo a cambio una papelina que contenía 0'13 gramos netos de la sustancia estupefaciente "heroína" con una riqueza en sustancia base del 26'8 %, papelina que sacó del interior de un llavero.

Tales hechos fueron observados por funcionarios de la Guardia Urbana de Barcelona, quienes procedieron a la inmediata interceptación de Don Jose Enrique , a quien ocuparon aún en la mano la papelina que acababa de adquirir, consiguiendo en un primer momento Don Federico sustraerse a la acción de los agentes de la Autoridad.

Poco después una patrulla de la Guardia Urbana procedió a la detención de Don Federico , a quien en el interior del llavero más arriba mencionado le fueron intervenidos un total de ocho papelinas conteniendo un peso neto total de 1'10 gramos de la sustancia estupefaciente "heroína", con una pureza media del 27'2 %, ocupándosele igualmente en el bolsillo derecho del pantalón el billete de diez euros recibido de Don Jose Enrique y entre su ropa interior la cantidad de 250 euros cuyo origen no consta probado.

El precio total de la sustancia intervenida en el mercado ilegal de tales sustancias alcanza el valor de 90 euros.

Don Federico estaba en tratamiento con metadona en el momento de ocurrencia de los hechos de autos, tratamiento que había iniciado el mes de Agosto del 2004, consumiendo esporádicamente las sustancias estupefacientes "heroína" y "cocaína", no constando probado que tuviera alteradas sus facultades volitivas y de autocontrol, las que, de otra parte, junto con las intelectivas, se encontraban debidamente conservadas.

Don Federico estuvo privado de libertad por estos hechos los días 29 de Noviembre y 1 de Diciembre del 2005.

Fundamentos

Primero . -- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de substancias que producen grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal , pues concurren en el presente caso todos los elementos típicos definitorios del expresado delito, a saber :

1. Un acto de tráfico.

Representado por la entrega de Don Federico a Don Jose Enrique de un envoltorio conteniendo 0'13 gramos netos de "heroína" con una riqueza en sustancia base del 26'8 % a cambio de la cantidad de 10 euros.

2. Ser el objeto del tráfico una sustancia estupefaciente.

Naturaleza que debe predicarse de la "heroína" dada su inclusión en la Lista I de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

3. Ser la substancia estupefaciente "heroína" de las que causan grave daño a la salud.

Extremo afirmado por constante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse al efecto y a título meramente ejemplificativo, las S.S. de 29 de Diciembre de Febrero de 1997 y 30 de Enero de 1998 .

4. Conocimiento por el acusado de la naturaleza estupefaciente de la sustancia por él traficada.

Segundo . -- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Don Federico , por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos del mismo (art. 27 Código Penal en relación con el párrafo primero del art. 28 del mismo cuerpo legal), como quedó probado en el acto del juicio oral :

1. El acto de tráfico.

Por la declaración del testigo agente de la Guardia Urbana de Barcelona con carnet profesional núm. 21.099, quien en el acto del juicio oral manifestó de forma segura, coherente, sin vacilaciones y con gran riqueza de datos periféricos como el día de autos observó como Don Federico , quien paseaba en bicicleta en esos momentos por la c/ San Ramón, era requerido por quien luego resultó ser Don Jose Enrique , entablando ambos una breve conversación, entregando éste un billete a aquél, quien de un pequeño objeto dorado sacó "algo" que entregó al segundo, separándose a continuación, procediéndose por el testigo agente de la G.U. de Barcelona con carnet profesional núm. 23.309 a la inmediata interceptación de Don Jose Enrique a quien aún en la mano se le ocupó una papelina conteniendo 0'13 gramos netos de "heroína" con una riqueza en sustancia base del 26'8 %.

Posteriormente los agentes con carnets profesionales núms. 22.319 y 25.162 detuvieron a Don Federico , quien en un primer momento había logrado sustraerse a la acción del primero de los agentes aquí relacionados, ocupándole en el interior de un llavero dorado de pequeñas dimensiones ocho papelinas conteniendo un total de 1'10 gramos netos de "heroína" con una riqueza media en sustancia base del 27'2 %, así como un billete de 10 euros en el bolsillo derecho del pantalón, más otros 250 euros en el entre su ropa interior.

2. La naturaleza estupefaciente del objeto del acto de tráfico.

Por la prueba pericial documentada representada por el informe del Laboratorio Analítico de la D.G.S.C. obrante a los fs. 58 y 59 de la causa, la que despliega plena eficacia probatoria aún sin necesidad de ratificación expresa en el acto del juicio oral, al obrar unida al acervo de las actuaciones, ser conocidas por las partes y no haber sido expresamente impugnada en debida y legal forma por ninguna de ellas (S.TC. 24/1991).

3. El tratarse la "heroína" de una substancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

Por los mismos argumentos expuestos en el cardinal 3. del precente fundamento de derecho, y

4. El conocimiento por el acusado de la naturaleza estupefaciente de la sustancia por él traficada y el ser de las que causa grave daño a la salud.

Por ser la única conclusión posible, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común al hecho mismo del tráfico, por lo que se refiere al conocimiento de la naturaleza estupefaciente de la sustancia por él vendida, y por ser de dato de común y general conocimiento por lo que se refiere a su naturaleza gravemente dañosa para la salud de las personas.

Tercero . -- En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Don Federico (arts. 20 a 23 Código Penal ).

Por su defensa, y con base en el informe médico forense obrante a los fs. 53 y 54 de la causa, ratificado en el acto del juicio oral por la facultativa emisora se pretendió bien la apreciación de una circunstancia eximente incompleta (art. 21 núm. 1º Código Penal en relación con el art. 20 núm. 2º del mismo cuerpo legal), bien, subsidiariamente, la apreciación de la circunstancia atenuante genérica del art. 21 núm. 2º del Código Penal .

Si bien es cierto que en el informe de la Médico Forense se hace constar que Don Federico tiene un diagnóstico de dependencia a opiáceos, abuso de "cocaína", "benzodiacepinas" y "anfetaminas", lo cierto es que tal diagnóstico procede del CAS de Drogodependencias de Sabadell (f. 55) y que, según este mismo centro el acusado estaba en un tratamiento de "metadona" desde Agosto del 2004, consumiendo sólo esporádicamente las sustancias estupefacientes "cocaína" -- una vez por semana -- y "heroína" -- esporádicamente --, junto con tres o cuatro "porros" al día (f. 53), datos éstos que no es posible entender puedan comportan una calificada afectación de sus facultades volitivas y de autocontrol, máxime si tenemos en cuenta que según el informe médico forense el acusado presenta conservadas sus facultades intelectivas y volitivas. Pero es que entendemos que tampoco es de apreciar siquiera una leve afectación de las facultades volitivas del acusado, pues es sabido que el efecto compulsivo de la droga se ordena a su consecución para garantizar su consumo, y en el presente caso, sobre las consideraciones precedentemente efectuadas, el acusado disponía de ocho papelinas más de "heroína" y una cantidad importante de dinero, 250 euros, en el momento de realizar el acto de tráfico, por lo que ninguna compulsión podía experimentar al tener asegurado su consumo de "heroína", consumo que, no lo olvidemos, era en aquellas fechas puramente esporádico.

Por lo que respecta a la pena a imponer dada la escasa gravedad del delito cometido por el acusado, al tratarse de un acto aislado y ser mínima la cantidad estupefaciente traficada, procede imponer la pena en la mínima extensión de su mitad inferior, en tanto que por lo que se refiere a la pena de multa y tomando como valor de la substancia estupefaciente el precio de la compraventa, procede asimismo, y por las mismas razones expuestas, la imposición de la misma en su mínima extensión.

Cuarto . -- Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales (art. 123 Código Penal ).

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Federico en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ EUROS, sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente y de los 10 euros intervenidos, a los que, una vez firme la presente sentencia, se dará el destino legalmente prevenido.

Se deja sin efecto la intervención de los 250 euros ocupados a Don Federico , a quien, una vez firme la presente sentencia, le serán inmediatamente devueltos, sin perjuicio de su eventual afectación a las responsabilidades pecuniarias predicables de aquél.

Se le abona al acusado Don Federico para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.