Sentencia Penal Nº 708/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1573/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0028764

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1573/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

Procedimiento Abreviado 260/2015

Apelante: D. /Dña. Oscar

Procurador D. /Dña. MARIA LUISA CARRETERO HERRANZ

Letrado D. /Dña. ANGEL-BERNARDO PISABARRO DE LUCAS

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 708/15

MAGISTRADOS SRES.

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

En Madrid, a 27 de octubre de 2015

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº: 16 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 260/2015, se dictó Sentencia el día 18 de septiembre de 2015, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara que el día 13 de enero de 2015, el acusado Oscar , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1988, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 6 de marzo de 2014, dictada por el juzgado de lo penal nº 6 de Madrid , como autor de un delito de daños, a la pena de seis meses de multa con la cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, entabló en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM001 de esta capital, una discusión con su madre, con la que convive, Caridad , porque ésta no quería darle dinero para que reparara el coche, en el curso de la cual, el acusado con ánimo de intimidarle, la dijo"eres una hija de puta, te vas a enterar, me lo estás diciendo en serio. Te voy a rajar, no me vas a volver a ver...".

Posteriormente, en la primera semana de febrero, el acusado con ánimo de menoscabar la propiedad ajena, rompió las puertas de una habitación y cogió un cuchillo que fue clavando en los enseres de la casa, en las paredes y en las fotografías de su madre y su tía, dejándolo clavado en la pared de su habitación y, cuando Caridad , su madre intentó hablar con el acusado, éste le dijo"no me hables hija de la gran puta".

Posteriormente el día 13 de febrero de 2015, en el domicilio familiar, cuando se encontraba su hermana Candelaria , éste con ánimo de intimidarla le dijo"a este par de putas, las voy a matar, a ésta hija de puta la voy a reventar a palos".

Los mencionados hechos dieron lugar a que por el Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, se adoptara por auto de 14/02/2015 , una orden de prohibición de acercamiento y comunicación del imputado respecto de su madre y hermana. Prohibición que fue debidamente notificada al imputado, quien a pesar de conocerla, procedió el mismo día 14/02/2015, a llamar a su madre diciéndole:"hija de puta, ahora mismo me voy a casa a matarte, y me da igual ir a prisión, que ya me lo han dicho que si hacía esto iba a ir a prisión, pero me da igual, no me importa nada, hija de puta, voy a ir a por las dos, ya lo has conseguido"y a escribir un mensaje de texto a su hermana, en el que ponía"no me escribas puta muerta".

Los desperfectos causados en la casa de Caridad , por el acusado, han sido tasados pericialmente en 819 euros.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 17/02/2015'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno al acusado Oscar como autor de dos delitos continuados de amenazas, un delito de daños y un delito de quebrantamiento de medida cautelar, con concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal agravantes de parentesco en los delitos de amenazas y reincidencia en el delito de daños, a las penas: por cada uno de los delitos de amenazas un año y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Caridad y Candelaria , a su domicilio, trabajo o lugar frecuentados por éstas, así como de comunicarse con ellas por cualquier medio, directo o indirecto, durante 2 años y 8 meses; por el delito de daños la pena de 18 meses multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y; por el delito de quebrantamiento la pena de seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y; al abono de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Por la Procuradora Dª. Luisa Carretero Herranz, en nombre y representación de D. Oscar se presentó, en fecha de 28 de septiembre de 2015, el anterior escrito en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose el mismo a trámite mediante providencia de fecha 29 de septiembre de 2015, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, impugnándose el mismo por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid por diligencia de ordenación de fecha 14 de agosto de 2015, correspondiendo a esta Sección 23ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 19 de octubre de 2015, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose la correspondiente deliberación para el día 26 de octubre del mismo año, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, a excepción de los contenidos en los párrafos primero a tercero, pues entendemos, que:

NO HA QUEDADO PROBADOque el día 13 de enero de 2015el acusado Oscar cuando se encontraba en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº: NUM001 , NUM002 NUM001 de Madrid, en el transcurso de una discusión con su madre, con la que convive, Dª. Caridad , la dijera: 'eres una hija de puta, te vas a enterar, me lo estás diciendo en serio. Te voy a rajar, no mes vas a volver a ver...', que, posteriormente en la primera semana de febrero, el acusado rompiera las puertas de una habitación de la casa, clavara un cuchillo en los enseres de la casa, en las paredes y en las fotografías de su madre y de su tía y que le dijera a su madre: 'no me hables hija de la gran puta', así como que el día 13 de febrero de 2015, cuando su hermana Dª. Candelaria se encontraba en el citado domicilio, la dijera 'a este par de putas, las voy a matar, a esta hija de puta la voy a reventar a palos'.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante que representa a D. Oscar basa su recurso, en los siguientes motivos:

1) Error en la valoración de la prueba. Los únicos testigos presenciales Dª. Caridad y Dª. Candelaria (madre y hermana de su representado) se acogieron en el acto del juicio oral a la dispensa al deber de declarar del artículo 416.1º de la LECrim . Los agentes de Policía que declararon manifestaron que no se entrevistaron con las denunciantes y que sólo saben de los hechos lo que les comentó la agente nº: NUM003 , que es un testigo de referencia, habiendo manifestado los testigos Dª. Lourdes y D. Nazario que no han sido testigos de ninguna amenaza, precisando la primera que su madre sólo le comentó que había roto unos platos y unos vasos, pero nada de cuchillos, no habiendo accedido al interior de la vivienda la última agente mencionada, y los otros agentes manifestaron que había desorden en la casa y marcos rotos de las puertas, sin concretar nada más, siendo la valoración de los daños en la pared de 350 euros, por lo que en todo caso se estaría ante una falta de daños. Por último, respecto de los hechos del día 14-02-2015 tampoco hay prueba alguna, pues el hecho de que haya sido transcrita la supuesta amenaza por el Sr. Secretario judicial n o prueba su contenido.

2) Infracción de precepto constitucional en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE . La sentencia acoge como medio de prueba, único de cargo, las manifestaciones vertidas por las denunciantes durante la instrucción, atribuyéndolas una validez de prueba equivalente a si hubieran sido prestadas en el acto del juicio oral, siendo así que, en sede de instrucción, no fueron informadas en su momento del derecho de dispensa del artículo 416 LECrim , careciendo además de persistencia, al no haber sido ratificadas en el juicio oral, no concurriendo los requisitos exigidos por la jurisprudencia (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación), reiterando lo manifestado en el anterior motivo de impugnación.

3) Aplicación indebida del artículo 169.2 CP : apreciación del delito de amenazas continuadas (vulneración del principio in dubio pro reo). En el presente caso nos encontramos ante la imputación de unas amenazas orales, incondicionales, proferidas en un clima de excitación que en el acervo cultural y social se compadecen más con una falta de educación. Por parte del acusado, en ningún momento, ni se ha cumplido, ni intentado cumplir ninguna de las supuestas amenazas, no habiendo sido seguidas de ningún comportamiento que evidenciara su ánimo de cumplir lo amenazado.

4) Aplicación indebida del artículo 263 CP del delito de daños y desproporción en la imposición de la pena. Los agentes son testigos del desorden de la casa, pero no llegan a concretar ninguno de los daños, la relación de daños no ha sido ratificada por Dª. Caridad , por lo que, en todo caso, se ceñirían a los de la pared de la habitación del acusado que ascienden a 350 euros, por lo que se trataría de una falta de daños. Asimismo la cuantía de la multa es desproporcionada, máxime cuando el acusado se encuentra desempleado, circunstancia no sólo reconocida por este último sino también por su madre y su hermana.

5) Error en la valoración de la prueba por inaplicación de circunstancias modificativas de responsabilidad. Del examen de la denuncia y de las declaraciones prestadas por Dª. Caridad y Dª. Candelaria , así como de lo manifestado por el acusado en el acto del juicio, en el que reconoció que consumía 'porros', se desprende que se encontraba en un estado de intoxicación, compatible con la descripción del SAJIAD, lo que determinaría la aplicación de la eximente del artículo 20.1 y, subsidiariamente, las atenuantes del artículo 21.1 y 21.7 del Código penal . Paralelamente y de manera excluyente de la anterior, concurriría la circunstancia atenuante del artículo 21.3 de obrar por causa o estímulos poderosos que hayan producido arrebato u obcecación, circunstancia que se plantea con carácter subsidiario respecto del delito de quebrantamiento de medida cautelar, como se desprende sus manifestaciones y de lo declarado por su tía Concecao sobre el estado de ánimo que presentaba su sobrino a la salida de los calabozos.

SEGUNDO.-Entrando a conocer del primer y segundo motivo del recurso que por su interconexión se examinan conjuntamente, como punto de partida, debe recordarse que la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la 'decisión de evidencia' porque por medio de ella 'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de 'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juzgador de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo' sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ).

Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, se observa que el juzgador de instancia respecto de los hechos de los días 13 de enero de 2015 (amenazas), primera semana de febrero (daños) y 13 de febrero (amenazas) fundó su convicción sobre las declaraciones vertidas por las denunciantes en sede de instrucción y en la prueba testifical de los policías nacionales. Por lo que se refiere a las denunciantes Dª. Caridad y Dª. Candelaria , ambas se acogieron en el juicio oral a la dispensa al deber de declarar prevista en el artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la cual tiene por finalidad 'resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado'( STS 22-2-2007 ) o como dice la doctrina 'se quiere evitar la colisión entre la obligación genérica de testificar y la posibilidad de perjudicar a la propia estirpe'(VARELA CASTRO), resumiéndose en tres, las líneas interpretativas que tratan de perfilar la 'ratio'de dicha dispensa: a) la que la considera como un instrumento concedido para la protección del inculpado, más que de la víctima, b) la que ubica su fundamento en el riesgo de incurrir en el delito de falso testimonio si se fuerza a declarar a personas unidas por dicha vinculación y c) la que la equipara con una especie de excusa absolutoria de naturaleza extrapenal basada en la inexigibilidad de otra conducta, vía interpretativa esta última que es la mayoritaria (RODRIGUEZ LAIN); no pudiéndose para contrastar la declaración del acusado, traer al plenario las declaraciones prestadas por la víctima en sede de instrucción, pues la STEDH de 24-11-1986 (caso URTERPERTINGER ) concluye que dicha dispensa de declarar está establecida para salvaguardar la conciencia del testigo, pero, no puede redundar en perjuicio de los derechos de defensa del acusado, al determinar su condena sin tener la posibilidad de interrogar al testigo de la acusación, que, pudiendo declarar, se niega a ello, teóricamente para no perjudicarle, pero perjudicándole gravemente si se permitiese que dicha negativa otorgase relevancia al testimonio acusatorio sumarial, no siendo agible, por tanto, el 'rescate o aprovechamiento probatorio'(ETXEBARRIA GURIDI) de dicha declaración sumarial, no cumpliéndose la imposibilidad de reproducción que presupone el artículo 730 LECrim cuando 'la falta de declaración del testigo en el juicio oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la ley, estando el testigo presente en las sesiones del juicio oral'( STS 10-2-2009 ).

En lo que se refiere a las declaraciones prestadas por los policías nacionales nº: NUM004 , NUM005 , NUM003 y NUM006 , no presenciaron las supuestas amenazas y daños, conociendo de los mismos lo que les relataron las anteriores denunciantes, tratándose de testigos de referencia, a los que la doctrina alemana denomina como de 'testigo de oídas'('Zeuge vom Hörensagen')queriendo dejar indicada así su poca fiabilidad probatoria (HENKEL), definiéndose en la doctrina procesal española como 'el testigo que tiene conocimiento de los hechos a raíz de las manifestaciones o referencias de la propia víctima o de un interviniente directo de los hechos'(RODRIGUEZ LAIN) y en la jurisprudencia como 'la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas'( STS 7-7-2009 ), estando determinada la declaración que los mismos dan sobre los hechos 'por la mayor o menor fiabilidad de la fuente original de conocimiento, por supuesto, también con su narración, porque puede suceder que haya tergiversado la información original'(RIVERA MORALES), no debiendo ser valorado de forma idéntica al testimonio directo, llegándose a sostener que 'la concesión de valor probatorio alguno a tal tipo de testimonio puede quebrantar varios de los principios esenciales de nuestro proceso recogidos como derechos fundamentales en el art. 24 de la Constitución y Tratados Internacionales'(SANCHEZ VERA), pues hace quebrar tanto el principio de inmediación, al no existir la misma sobre el testigo que vió lo sucedido y sobre su declaración, como el principio de contradicción, por cuanto impide a las partes contradecir al verdadero testigo, oponiéndose, incluso, al principio de la presunción de inocencia, ya que 'la presencia de la presunción de inocencia en el proceso penal debe imponer que el testimonio de referencia no pueda ser tenido en cuenta; es o más razonable, habida cuenta de que se puede condenar a alguien basándose únicamente en la palabra de una persona que ni siquiera presenció los hechos'(NIEVA FENOLL), mostrando la doctrina su desconfianza con dicha prueba 'testifical', argumentándose que 'no debiera ser admisible como prueba única, sino que sólo tiene eficacia probatoria cuando se valora conjuntamente con otros medios de prueba, que vienen a contemplar su virtualidad, dándole así una fuerza probatoria que, por sí sola no tiene, ni debiera tener nunca, el testimonio de referencia como prueba indirecta que es'(COBO DEL ROSAL), teniendo 'una escasa fiabilidad epistémica (que) hace que resulten insuficientes para alcanzar el exigente estándar probatorio del más allá de toda duda razonable'(MIRANDA ESTRAMPES). Asimismo, la jurisprudencia destaca su carácter subsidiario y complementario, al decir que los testigos de referencia 'no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiado una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien, el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal'( STS 27-1-2009 ), y en la misma línea la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta modalidad probatoria puede resumirse diciendo que 'el régimen de admisibilidad de la prueba testifical de referencia ya no será automático sino subsidiario en defecto de prueba directa'(VELAYOS MARTINEZ), reflejando la excepcionalidad de esta prueba con expresiones tales como 'imposibilidad material de incomparecencia del testigo presencial', que resulte 'inevitable y necesaria'en el proceso o la 'imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal'( SSTC 21-3-2002 , 22-7- 2002 y 25-11-2002 , entre otras). De todo lo expuesto se infiere el vacío probatorio respecto del primer delito de amenazas continuadas que se imputaba al acusado en los días anteriormente señalados y que, por ende, no se han considerado probados en el 'factum'de la presente resolución.

En cuanto a los hechos consistentes en las amenazas efectuadas en el día 14-2-2015, primero, por una llamada telefónica realizada por el acusado a su madre Dª. Caridad en la que decía 'hija de puta, ahora mismo me voy a casa a matarte, y me da igual ir a prisión, que ya me lo han dicho que si hacía esto iba a ir a prisión, pero me da igual, no me importa nada, hija de puta, voy a ir a por las dos, ya lo has conseguido', y, segundo, por un mensaje de texto en el que ponía 'no me escribas puta muerta', resultan acreditados por la prueba documental consistente en la diligencia suscrita por el Sr. Secretario Judicial (actualmente Letrado de la Administración de Justicia) del Juzgado de Instrucción nº. 46 de Madrid, en la que, como titular de la fé pública judicial (art. 5º R.O.) deja constancia de que mientras se estaba practicando la reseña de enseres 'se manifiesta por la Sra. Caridad que estaba en esos mismos instantes recibiendo una llamada de su hijo que acaba de ser puesto en libertad y al que se le habían realizado los apercibimientos oportunos y una vez descolgado el teléfono por la Sra. Caridad y tras poner el altavoz en el teléfono se escucha la voz de su hijo que comienza a amenazar y a insultar a la compareciente Sra. Caridad con expresiones como"hija de puta, ahora mismo me voy a casa a matarte, y me da igual ir a prisión pero me da igual, no me importa nada, hija de puta voy a ir a por las dos, ya lo has conseguido", expresiones estas que repite en varias ocasiones y en tono violento y sin dejar hablar a nadie, pues las vierte inmediatamente descolgar el teléfono y sin que por la Sra. Caridad se entable conversación con su hijo. Una vez finalizada la llamada y vertidas las expresiones mencionadas, por la Sra. Caridad se manifiesta que efectivamente quien ha llamado es su hijo y se la observa totalmente nerviosa y presa de miedo. Igualmente en el teléfono de su hermana Candelaria se recibe un mensaje sms como remitido por"Jano"de fecha 1470272015 a las 16.40 hs en el que se dice"No me escribas puta muerta". De esta llamada y del sms recibido se da cuenta inmediata a SSª' (folio 88). El propio acusado Oscar , en el acto del juicio oral, respecto de la llamada telefónica no negó haberla realizado, sino que dijo que 'no recordaba', explicando que 'estaba fuera de sí, llorando y desubicado'porque 'habían echado a la perra de casa'y en cuanto al mensaje, reconoció haberlo mandado, si bien manifestó que 'no quería amenazarla de muerte'; constituyendo los medios de prueba, anteriormente examinados, prueba de cargo suficiente como para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución .

En lo que atañe al delito de daños, en defecto de las declaraciones testificales de las denunciantes, que se acogieron a la dispensa al deber de declarar del artículo 416.1º de la LECrim , la única prueba incriminatoria, la constituyen por un lado, las fotografías que obran en autos (folios 47 al 56), respecto de las que por las denunciantes/testigos Dª. Caridad y Dª. Candelaria , no se ha adverado su correspondencia con la realidad de los daños y su presunta autoría por parte del acusado Oscar , y, por otro, las declaraciones testificales de los policías nacionales nº: NUM004 , NUM005 , NUM003 y NUM006 , que, en todo caso corroboraron el estado de desorden en que se encontraba la vivienda, sita en la CALLE000 nº. NUM001 , NUM002 NUM001 de Madrid, conociendo de tales hechos lo que les refirieron las testigos mencionadas, tratándose, pues, de testigos de referencia, a los que resulta predicable lo anteriormente razonado respecto al primer delito de amenazas continuadas; razones por las cuales, al no haber quedado desvirtuado el principio constitucional de la presunción de inocencia -antes examinado-, ni, tampoco, demostrada la culpabilidad del acusado 'más allá de toda duda razonable', estándar probatorio que incluso se llega a configurar como un 'derecho moral inalienable y absoluto'del acusado (DWORKIN), y que consiste en que 'las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razón y el juicio de aquéllos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza'(SHAW), y teniendo en cuenta, asimismo, el principio procesal del 'in dubio pro reo'-que más adelante se analizará-, procede la absolución del referido acusado por el delito de daños, lo que deja vacío de contenido el cuarto motivo del recurso.

TERCERO.-El tercer motivo del recurso se refiere a la calificación como continuado del delito de amenazas y a la correlativa infracción del principio del 'in dubio pro reo'.Según subraya la doctrina (STREE) y la jurisprudencia alemana (BGH 25,365), si el juez, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el 'in dubio pro reo'. En el sistema jurídico español, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente ni en el Código Penal, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien como dice la doctrina (SANCHEZ-VERA) puede ser deducido mediante un 'argumentum e contrario'a extraer del artículo 741 LECrim , así cuando este artículo establece que el juez ha de apreciar 'según su conciencia'las pruebas practicadas, hace referencia a un juicio racional del juzgador para condenar, luego, 'e contrario', deja de ser racional condenar aún con dudas sobre varias alternativas, pues, lo único racional entonces sería dictar tantas sentencias como alternativas posibles. El 'in dubio pro reo'es considerado un derecho fundamental y debe ser inferido de la presunción de inocencia (BACIGALUPO) y de la garantía 'nulla poena sine lege'; respecto del primero porque es una regla de carga probatoria: si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, luego sólo procede la absolución; en relación al segundo la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa; por motivos parecidos se entiende también que el principio del 'in dubio pro reo'es un reflejo más de la culpabilidad por el hecho, es decir, la otra cara de la moneda del principio de culpabilidad (LESCH). De todo lo que antecede se deduce que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, es, por tanto, una regla de decisión, no de valoración (KÜHNE), indicando al juzgador no cómo debe valorar la prueba sino qué debe hacer cuando ya ha valorado y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho'(GOLLWITZER). Por último también se ha dicho que el principio procesal del 'in dubio pro reo', constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del 'derecho penal mínimo'(FERRAJOLI). La jurisprudencia señala que 'debe distinguirse el"in dubio pro reo"de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución'( STS 28-6-2006 ), siendo asimismo reiterada la doctrina jurisprudencial de que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación'( STS 21-6-2006 ), por el contrario 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda'( STS 28-6-2006 ).

Sentado lo anterior, El Código Penal define el tipo básico del delito de amenazas en su artículo 169 en los siguientes términos 'El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado: 1º Con la pena de prisión de uno a cinco años, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea lícita, y el culpable hubiere conseguido su propósito. De no conseguirlo, se impondrá la pena de prisión de seis meses a tres años. Las penas señaladas en el párrafo anterior se impondrán en su mitad superior si las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos. 2º. Con la pena de prisión de seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional', tratándose de un delito de 'simple actividad'que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario 'sin que sea necesario que efectivamente haya producido una perturbación en el sosiego del sujetopasivo, aunque ha de ser objetivamente suficiente, apta o idónea para ello' (STS 18-4- 2002), así siguiendo a la doctrina que se basa en la consideración de AUSTIN de que el reproche penal es un caso de acción comunicativa, 'una amenaza (acto ilocucionario) no deja de ser tal por el solo hecho de que su destinatario no resulte, efectivamente, intimidado (efecto perlocucionario)'(KINDHAUSER); si bien algún sector doctrinal considera que se trata de un delito de resultado (DEL ROSAL BLASCO), constituyendo elementos integrantes del tipo básico de las amenazas, los siguientes: a) una conducta del agente constituida por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto determinado y posible, b) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes, y c) que éstas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva ( STS 264/2009, de 12 de marzo ); siendo correcta la subsunción efectuada por el juzgador 'a quo'de la conducta anteriormente descrita en el artículo 169.2 del Código Penal , dada la gravedad de las amenazas (de muerte) proferidas por el acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal . En lo que se refiere a su consideración como 'delito continuado', la jurisprudencia considera como requisitos necesarios para la apreciación de la continuidad delictiva definida en el artículo 74 del Código Penal , los siguientes: a) una pluralidad de acciones u omisiones cometidas por el mismo sujeto activo; b) una cierta conexidad temporal entre los diversos hechos, pues el transcurso de un tiempo excesivo debilitaría la estructura unitaria del 'continuum'; c) un elemento subjetivo, que puede consistir en la existencia de un plan preconcebido o 'dolo unitario', bien en el aprovechamiento de ocasiones idénticas o análogas, lo que ocurrirá cuando el delincuente caiga en 'la tentación'de delinquir, cuando se le presente la misma o semejante ocasión; y d) el elemento normativo representado por la igualdad de bien jurídico lesionado y la identidad o semejanza de los preceptos penales infringidos en todos los actos del conjunto delictivo ( STS 10-7-2000 ). Elementos que en el presente caso concurren en las dos amenazas realizadas por el acusado Oscar , una, por conversación telefónica y otra por mensaje de voz en el día 14 de febrero de 2015, que se han declarado probadas, por lo que no existe la infracción del principio 'in dubio pro reo'denunciada por el recurrente.

CUARTO.-El quinto motivo del recurso se refiere al error en la valoración de las prueba por inaplicación de circunstancias modificativas de responsabilidad alegadas por el recurrente.

En relación la eximente 20.1 del Código Penal, y, subsidiariamente, a las atenuantes 21.1 y 21.7 del Código Penal, la jurisprudencia viene exigiendo para la apreciación de la eximente del artículo 20. 1º del Código penal los siguientes requisitos: 1º que el sujeto, en el momento de cometer el hecho, sufra una 'intoxicación plena'por consumo de alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos ( SSTS 12-3-2004 , 4-3-2005 y 29-12-2005 ), habiéndose definido en la doctrina la intoxicación plena como 'aquélla en la que se alcanzan los máximos efectos que potencialmente tenga una sustancia determinada, o bien, aquel estado en el que se da una profunda alteración de la conciencia, con desorientación temporo-espacial grave, de la percepción, etc., y amnesia posterior'(CARRASCO/MAZA), 2º) que de modo alternativo, el sujeto actúe bajo la 'influencia de un síndrome de abstinencia', entendido como 'estado de excitación y angustia o ansiedad extrema en el que el sujeto trata de alcanzar compulsivamente la obtención de una dosis que le permite recobrar el estado de bienestar'( SSTS 15-11-2002 , 20-6-2002 y 19-1-2005 ), 3º) que la intoxicación impida al sujeto 'comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión', lo que implica la exigencia de que concurra, en primer lugar, la 'causa biopatológica (estado de intoxicación derivado de la previa ingestión o consumo de drogas, estupefacientes o fruto del síndrome de abstinencia)'y en segundo lugar, el 'efecto jurídico o psicológico (carencia de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión)' y 4º) que el estado de intoxicación 'no haya sido buscado con el propósito de delinquir o que hubiera previsto o podido prever su comisión', requisito que introduce la denominada 'actio libera in causa'( SSTS 21-4-2004 y 13-5-2004 ); y respecto de la atenuante del artículo 21.1 ª y 21.7ª del Código Penal -que se solicita subsidiariamente- La jurisprudencia subraya que: a) no es suficiente el hecho de ser adicto o drogadicto para el merecimiento de la atenuación penológica, si la droga no ha afectado a los elementos volitivos y cognoscitivos del agente en el momento de la perpetración del hecho delictivo, y b) ha de existir una vinculación causal entre la drogadicción y el hecho cometido ( SSTS 21-7-1999 , 21-12-1999 y 22-3-2001 ); siendo así que es a la parte que invocó dicha circunstancia eximente y atenuante a la que incumbe su probanza conforme al 'onus probandi', no habiéndose acreditado, en ningún momento, que el acusado Oscar tuviera mermadas total o parcialmente, o siquiera levemente disminuidas sus capacidades intelectivas y volitivas, en el momento de la comisión de las conductas aquí enjuiciadas, tal y como de forma minuciosa y detallada expone y razona el juzgador 'a quo', tras el examen de los informes médico-forenses obrantes en autos (folios 147 y 164).

Tampoco resulta de aplicación la circunstancia atenuante del artículo 21.3ª del Código Penal respecto del quebrantamiento de medida cautelar. El artículo 21. 3ª del Código Penal considera como circunstancia atenuante 'la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante', definiéndose el arrebatocomo 'una emoción súbita y de corta duración que se traduce en una conmoción psíquica de furor con fuerte carga emocional que oscurece la razón y debilita la voluntad'(MUÑOZ CUESTA), la obcecación que 'se fundamenta, ya no en un sentimiento, sino en una pasión determinada, que va gestando a lo largo del tiempo en la mente de la persona y que permanece un cierto periodo de tiempo durante el cual el individuo ve disminuidas sus facultades intelectivas, volitivas o ambas'(BIELSA CORELLA), y en cuanto a los estados pasionales, el legislador da cabida a 'todas aquellas anomalía psíquicas, originadas por causas o estímulos, que se manifiestan externamente de forma diferente a la ira o a la obsesión, exteriorizaciones éstas que justamente caracterizan al arrebato y a la obcecación'(CONDE PUMPIDO-FERREIRO). La jurisprudencia ( STS 585/2002, de 22 de junio ) ha señalado que para apreciar dicha circunstancia atenuante, debe constatarse la existencia de estímulos o causas generalmente procedentes de la víctima ( STS 256/2002 de 13 de febrero ) que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivados, no cabe aplicar la atenuación ( STS 27-2-1992 ); habiéndose negado, ad exemplum, por la jurisprudencia, la concurrencia de tal atenuante a supuestos de acaloramiento, de existencia de anteriores resentimientos entre familias, el nerviosismo de la situación, la existencia de animosidad o de actuaciones de despecho ( STS 10-11-2010 ), supuestos de ruptura sentimental ( STS 2-12-2011 ). Asimismo ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia de la persona afectada, o estado emotivo, repentino o súbito, u otro estado pasional semejante ( STS 59/2002 de 25 de enero ), también ha de existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo ( STS 21-1-2010 ) y cierta conexidad temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad del ánimo ( STS 23-2-2010 ), y por último la respuesta al estímulo no ha de ser repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia ( STS 1301/2000 de 17 de julio ). En el presente caso, de la prueba practicada no resulta acreditada la existencia de ningún estímulo externo que motivase su acción, ni permiten establecer un juicio retrospectivo sobre el estado anímico o grado de excitación o arrebato del acusado Oscar , tal y como razona el juzgador en la sentencia impugnada.

QUINTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de APELACION interpuesto por la Procuradora Dª. Luisa Carretero Herranz, en nombre y representación de D. Oscar contra la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº: 16 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 260/2015, la cual REVOCAMOS en parte, en el sentido siguiente:

Que debemos de absolver y ABSOLVEMOS al acusado D. Oscar del primer delito continuado de AMENAZAS y del delito de DAÑOS.

Se MANTIENE la condena del acusado D. Oscar por el segundo delito continuado de AMENAZAS tipificado en el artículo 169.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , así como por el delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, tipificado en el artículo 468.2 del Código Penal , con las penas impuestas al acusado, por cada uno de los citados delitos, en la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día 30/10/2015 asistido de mí la Secretaria. Doy fe.