Sentencia Penal Nº 708/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 65/2013 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de Trabajo: MSC

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0017862

Procedimiento Abreviado 65/2013

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Alcobendas

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3037/2007

SENTENCIA NUM: 708

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN

En Madrid, a 30 de octubre de 2015

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 Alcobendas seguida por delito de estafa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Cristina Jiménez, como acusación particular Cayetano , representado por el procurador don José Manuel Segovia Galán y asistido del letrado don Rafael Yturriaga Alcoder, y los siguientes acusados:

Estanislao ( en la causa figura normalmente como Bonnardeux) con DNI Nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1965, hijo de Gerardo y de Enma , natural y vecino de Madrid, CALLE000 NUM002 , sin antecedentes penales, de solvencia o insolvencia no acreditada y en libertad por la presente causa de la que no consta que haya estado privado. Ha sido representado por el procurador don Marcelino Bartolomé Carretas y defendido por la letrada doña Ana María Ruiz Velilla.

Justo (también conocido como Mario ) con DNI NUM003 , mayor de edad, nacido el NUM004 de 1974, hijo de Pio y de Magdalena , natural de Pontevedra y vecino de DIRECCION000 nº NUM005 , Berducido, Pontevedra, con antecedentes penales no computables, de solvencia o insolvencia no acreditada, y en libertad provisional por la presente causa previa prestación de fianza por importe de tres mil euros. Ha sido representado por la procuradora doña Elisa María Sainz de Baranda y asistido de la letrada doña Rocío Gutiérrez García.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular, ejercida por Cayetano , en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 249 del Código Penal en relación con el art.250.1 3º,6º y 7º, reputando como responsable del mismo en concepto de autores a Justo y a Estanislao , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para cada acusado las penas de prisión de cuatro años y multa de diez meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art.50.3 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, industria o comercial por el tiempo de cuatro años, debiendo indemnizar a Cayetano en la cantidad de 50.000 euros.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones también definitivas interesó una sentencia absolutoria.

Las defensas, tanto la de Justo como la de Estanislao , solicitaron una sentencia absolutoria, y de forma alternativa y subsidiaria la concurrencia de la circunstancia atenuante, muy cualificad, de dilaciones indebidas del art.21.7 del Código Penal . Igualmente, y con ocasión de su informe, interesaron la imposición de las costas a la acusación particular

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

A principios de septiembre del año 2006 el acusado Estanislao , director financiero de la mercantil SALESFORCE SL, de la que al parecer también era administrador y partícipe teniendo amplios poderes, contactó con Cayetano con quien tenía una relación de amistad, al margen de haber trabajando varios años juntos en una multinacional, el acusado como director financiero y Cayetano como director marketing, haciéndole saber Estanislao la necesidad que tenía SALESFORCE de la suma de 50.000 €, por un problema de liquidez y para el pago de las nóminas, cantidad que de serle prestada sería devuelta en un corto plazo, accediendo a ello Cayetano tanto por la amistad con el acusado citado como fundamentalmente por los términos en los que se acordó la operación.

A tal fin se suscribió el 7 septiembre 2006 un contrato de préstamo , siendo prestamista Cayetano y prestataria SALESFORCE SL, representada por Estanislao como administrador. Se exponía que la prestataria tenían necesidad de cubrir una falta puntual de tesorería por 50.000 € para hacer frente a su pago mensual de nóminas; que el prestamista tenía liquidez para satisfacer dicha necesidad puntual de tesorería; que el prestamista se obligaba a entregar al prestatario 50.000 € el día 8 septiembre, vía transferencia bancaria; el prestatario se obligaba a devolver 51.000 € el 20 septiembre de 2006, de los que mil eran en concepto de intereses y el resto de principal; que el prestatario devolvería el préstamo con los intereses a través de los fondos obtenidos del crédito hipotecario que Enrique , director de operaciones, tiene autorizado por importe de 120.000 euros, cuya firma se realizaría antes del 20 de septiembre según consta en los anexos 1 Y 2; que si por cualquier causa se produjera un retraso en la devolución del importe, el prestatario abonará al prestamista un interés adicional de 500 € por semana, o su prorrata en caso de fracción.

En ejecución de lo acordado Cayetano el 8 septiembre transfirió a la cuenta de SALESFORCE SL la cantidad 50.000 euros.

Como quiera que SALESFORCE no devolvió los cincuenta mil euros, ni cantidad alguna, el día 20 de septiembre, hizo entrega a Cayetano el día 22 del mes indicado, a través de su administrador social y partícipe Justo que era conocedor del contrato de préstamo celebrado, de tres pagarés de vencimientos 27 de septiembre de 2005, por 5000 €; 2 de octubre de 2006 por 21.000 € y 31 de octubre de 2006 por 26.000 €, que resultaron impagados, prestándose por Cayetano juicio cambiario de reclamación de cantidad.

Enrique a la fecha de los hechos era director de operaciones de SALESFORCE, y estaba en negociaciones con los acusados en aras a la adquisición de una participación en la sociedad, a los que había autorizado para que gestionasen en su nombre y para el fin indicado la obtención de un préstamo hipotecario, si bien finalmente Enrique desistió de la operación.

La mercantil SALESFORCE SL fue constituida el 12 de noviembre de 2004, con un capital social de 3.000 euros, suscribiendo las participaciones sociales Justo y su esposa, siendo designado administrador único Justo , que en escritura de 23 de noviembre de 2004 otorgó amplísimos poderes a favor de Estanislao .

Durante el año 2006 la Seguridad Social ingreso 504.887,28 euros con causa en los embargos de metálico, cuentas, créditos y derecho de SALESFORCE SL, aplicando la indicada cantidad a deudas del segundo semestre de 2005.

Fundamentos

PRIMERO . Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en la sentencia de 11.10.2006 'El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'.

Sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante, la celebración del contrato de préstamo entre Cayetano y SALESFORCE SL, interviniendo en nombre de ésta Estanislao , es algo admitido y no cuestionado en cuanto a su importe y condiciones, así como en lo que hace a su impago y ciertas vicisitudes posteriores. Al folio 25 y 26 se encuentra el contrato de préstamo, no así los anexos a los que se referiría el préstamo de Enrique ; al folio 27 la transferencia del prestamista y al 28 y siguientes un anexo de entrega de los pagarés y su fotocopia; a los folios 17 a 23 figura la certificación del registro mercantil, revelador de la escueta vida social y registral de SALESFORCE; testimonio de parte del juicio cambiario se encuentra a los folios 102 y siguientes, ignorándose como concluyó, y al folio 208 los datos de la Seguridad Social y los embargos a SALESFORCE que hemos incorporado a los hechos probados.

Otros extremos como serían las aportaciones realizadas por Estanislao y familiares suyos a SALESFORCE, avalando incluso operaciones que habrían llevado al acusado a perder su vivienda, la existencia de un expediente para inversionistas, carecen de cualquier prueba, si bien la declaración de Enrique , y los propios embargos trabados por la Seguridad Social, permiten descartar que la mercantil SALESFORCE SL fuera en sí misma un fraude.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa imputado por la acusación particular por faltar los elementos del tipo: el engaño y, en cualquier caso, la suficiencia o idoneidad del engaño. La calificación se realiza conforme al art.249 en relación con el 250.1.3º 6º y 7º del Código Penal , cualificaciones que irían referidas al texto legal vigente antes de la reforma operada por L.O 5/2010, y que serían la realización mediante pagaré o determinados títulos, revestir especial gravedad y abuso de las relaciones personal o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional. La reforma por L.O. 5/2010 suprimió la realización mediante pagaré y los otros títulos, y separó la especial gravedad por razón del perjuicio y la situación económica de la víctima y su familia, de la gravedad por el valor de la defraudación que debe superar los cincuenta mil euros.

Es claro que las cualificación son con relación a la concurrencia del delito de estafa cuyo concepto legal, a los efectos que ahora interesan, viene dado por el artículo 248.1 del Código Penal :"Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizare engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Son elementos configuradores de la estafa, en su acepción expuesta: a) un engaño precedente o concurrente, concebido en la actualidad con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente, y esta idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado en un doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) una acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, y f) el ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la L.O. 8/1983 de 25 de junio, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la jurisprudencia ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. SSTS 2ª 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; 977/2009, de 22-10 ; y 465/2012, de 1-6 , entre otras muchas.

La acusación particular se refiere a la proposición a Cayetano de un negocio rentable a corto plazo, que SALESFORCE estaba atravesando una situación puntual y excepcional de falta de tesorería, que necesitaba cincuenta mil euros para pagar las nóminas del mes de septiembre, que le serían devueltos el 20 de septiembre con mil euros de intereses, que le indicaron que la empresa era solvente ya que tenía mucho dinero pendiente de cobro de clientes importantes y que dispondría del dinero de Enrique , ocultando los embargos de la Seguridad Social. Lo relativo a la entrega posterior de los pagarés es irrelevante por cuanto la estafa, de haberse cometido, lo habría sido con anterioridad.

El contrato celebrado entre Cayetano y SALESFORCE, representada por Estanislao , con independencia de la amistad entre los ya citados, es un contrato de préstamo mercantil, así se califica en el contrato, y como en todo contrato de préstamo el riesgo de impago por el prestatario está presente. Además es un préstamo concedido por una persona física a la que se acude por razón de amistad y de urgencia, lo que revelaría que SALESFORCE está excluida de las vías normales de financiación de las empresas, y se fijan unos elevados intereses que superan el 50% anual. Como causa del préstamo se indica una"falta puntual de tesorería ...para hacer frente a su pago mensual de nóminas", gasto corriente por excelencia, y se prevé expresamente la posibilidad de retraso en la devolución estableciendo, para tal supuesto, otros elevados intereses. Ninguna garantía para el prestamista suponía la afirmación de que la prestataria devolvería el préstamo con los fondos obtenidos (sic) del crédito hipotecario que se dice autorizado a Enrique cuya firma se realizará antes del 20 de septiembre. Es claro que se trata no de fondos obtenidos y sí de futura e incierta obtención, y ha quedado acreditado que a la fecha de los hechos Enrique sí estaba negociando con los acusados la adquisición de una parte del capital social, habiéndoles autorizado a realizar gestiones para formalizar un préstamo hipotecario en aras al pago del precio. Pero es que además si un préstamo, cuya solicitud y concesión se hace a los sumo en tres días, tiene que ser devuelto con los fondos obtenidos de un crédito hipotecario del director de operaciones, que no interviene en el contrato de préstamo, lo que se revela es algo muy distinto de un faltante puntual de tesorería.

Todo lo expuesto no podía ser desconocido por Cayetano , que había sido director de marketing de una conocida multinacional norteamericana de bebidas, y del que se ha aportado un prestigioso currículo en el ámbito de relevantes empresas y escuelas de negocios. Pero es que además Cayetano ha expuesto que no le exhibieron las cuentas ni los libros, pero es que tampoco los solicitó, y que para él lo decisivo era la amistad con Estanislao . Cabe añadir que tampoco consultó el Registro Mercantil pues habría advertido que las cuentas no estaban depositada. No hay por tanto engaño entendido como dar a la mentira una apariencia de verdad, o inducir a otro a creer y tener por cierto lo que no lo es,( 1º y 2º acepción del RAE) y sí una operación de crédito fallida y, posiblemente, una defraudación de la confianza personal que Cayetano pudiera tener en Estanislao , pero ello no tiene encaje en la estafa, como tampoco la tiene la mera frustración de la expectativa que tiene todo acreedor de ver satisfecho su crédito.

TERCERO.- Que procediendo el dictado de una sentencia absolutoria las costas procesales deben declararse de oficio, art.240.2 de la LECrim . y 123 del Código Penal a sensu contrario.

Las defensas, tanto la de Justo como la de Estanislao , han solicitado la imposición de las costas procesales a la acusación particular al amparo de lo dispuesto en el artículo 240.3 de la Ley procesal , que prevé la imposición de las costas al querellante particular cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Sin embargo dicha petición ha sido formulada de forma extemporánea, con ocasión del trámite de informe previsto en el art.780.3 de la LECrim . y por tanto cuando la acusación particular, cuya condena se interesa, nada podía ya alegar, de tal suerte que su condena al pago de las costas procesales de los acusados generaría indefensión, en tal sentido STS de 25 de enero de 2006 .

Además sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para establecer la condena en costas al querellante, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual se entendería que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta, ( SSTS 2177/2002, de 23 de diciembre ; 387/98, de 11 de marzo ; 205/97 , de 13 de febrero ; 46/97, de 15 de enero ; 305/95, de 6 de marzo ; y de 25-3-93 ), destacando igualmente que los conceptos de temeridad y mala fe han de ser objeto de una interpretación restrictiva.

Pese a lo expuesto en el fundamento segundo en orden a la inexistencia de engaño el Tribunal entiende que no pude hablarse de temeridad o mala fe, que es algo cualitativamente distinto de la mera formulación de una pretensión punitiva infundada, singularmente por cuanto la mercantil SALESFORCE, que sería la deudora, habría desenvuelto su actividad al margen de la legalidad societaria, y el acusador particular tanto en su declaración ante el Instructor, como en el juicio oral, ha realizado similares manifestaciones pese a lo cual la causa superó los filtros procesales que suponen la finalización de la instrucción, con la decisión de sobreseimiento o continuación como procedimiento abreviado, y de apertura del juicio oral.

Dado el pronunciamiento absolutorio, procede reformar con relación a Justo los autos de 17 y 27 de septiembre, acordando en su lugar la libertad sin fianza.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Estanislao y a Justo del delito de estafa del que venía acusados por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares personales y reales se hayan acordado, reformando a tal efecto los autos de 17 y 27 de septiembre y disponiendo en su lugar la libertad sin fianza de Justo .

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION,.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe