Sentencia Penal Nº 708/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 80/2016 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel.lació procediment de delictes lleus núm. 80/2016 - N

Referència de procedència:

JUTJAT INSTRUCCIÓ 5 GAVÀ

Judici de Delictes Lleus núm. 116/2015

Data sentència recorreguda: 25/04/2016

SENTÈNCIA NÚM. 708/2016

Magistrat:

Joan Francesc Uría Martínez

La dicta el Magistrat que s'expressa, de la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona, actuant com a Tribunal unipersonal, en recurs d'apel lació en procediment de Delictes Lleus núm. 80/2016, interposat contra la Sentència pronunciada pel Jutjat Instrucció 5 Gavà en data 25 d'abril de 2016 en procediment de faltes núm. 116/2015. Han estat parts Apolonio , asistit pel lletrat Olga Oto Catalán; Loreto , asistida per la lletrada Matilde Urrutia Martínez-Zurita; la entitat Banc Sabadell representada per la procuradora Marta Pradera Rivero; i el Ministeri Fiscal.

Barcelona, vint-i-dos de juliol de dos mil setze.

Antecedentes

Primer.El 25 d'abril d'enguany el Jutjat d'instrucció núm. 5 de Gavà dictà sentència amb la decisió següent: 'Debo condenar y condeno a Apolonio y Loreto , como autores penalmente responsables de un delito leve de usurpación previsto y penado en el art. 245.2 del Código Penal a la pena de 3 meses de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros a cada uno de ellos y la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento. Además, en concepto de responsabilidad civil, Apolonio y Loreto y cuantos con ellos convivan, deberán desalojar el inmueble de forma voluntaria en el plazo de 10 días una vez firme la presente resolución, con restitución de la vivienda a sus legítimos propietarios, haciéndoles saber que si no lleva a cabo dicho desalojo de forma voluntaria, el mismo se llevará a efecto por Agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de forma coordinada con los Servicios sociales del municipio donde se encuentra sita la finca ocupada.'.

A la sentència es declaren provats els fets següents: 'Ha resultado probado que en fecha no determinada pero desde abril de 2013, Apolonio y Loreto , accedieron a la vivienda sita en PLAZA000 número NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 de Gavà, propiedad de Banco Sabadell S.A, que estaba desocupada en ese momento, habitando sin la autorización de su legítimo propietario en la misma de manera continuada hasta la actualidad.'.

Segon.Formulats recursos d'apel lació per Apolonio i Loreto , el Jutjat els admeté a tràmit, els donà curs i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió. Als recursos s'oposaren el Ministeri fiscal i la representació processal de Banco Sabadell.

Accepto el relat de fets provats de la sentència apel lada.

Fundamentos

Primer.L'apel lant Apolonio combat la sentència dictada en primera instància adduint dos motius d'impugnació, que enuncia: 'de la incongruencia de la sentencia, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ' i 'error en la valoración de la prueba'. Sota el primer enunciat es queixa d'haver estat condemnat 'por encima de lo peticionado por las acusaciones', i sota el segon enunciat sosté que no se li podia condemnar perquè 'la finca estaba y está ruinosa y claramente la entidad bancaria sí era conocedora y consentidora de la pacífica vida que llevaba mi mandante y su familia en el inmueble desde el año 2013... (y) no han tenido vocación de permanecer en la vivienda'.

L'apel lant Loreto , per la seva banda, combat la sentència adduint quatre motius d'impugnació, que enuncia: 'infracción de precepto legal, aplicación indebida del artículo 245.2 del Código Penal ', 'infracción de precepto constitucional, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ', 'indebida inaplicación del artículo 20.5º en relación con el artículo 21.1ª del Código Penal ' i 'indebida cuantía de la cuota diaria de multa en relación con la determinación de la pena'. Al primer motiu es sosté que l'estat de l'immoble no reuneix condicions d'habitabilitat i 'en los supuestos de fincas abandonadas o ruinosas es de aplicación el principio de intervención mínima del Derecho Penal'; al segon motiu es diu, sense argumentar-ho mínimament, que les proves 'son insuficientes para enervar la presunción de inocencia'; al tercer motiu s'al lega que la família es troba en situació de necessitat 'y servicios sociales no les ha ofrecido una solución... (y) en tal sentido concurre... la eximente incompleta de estado de necesidad', i al darrer motiu es diu que la quota de multa hauria d'haver estat de 2 euros, com demanà el Ministeri fiscal.

Segon.Per clarificar el debat i no ser reiteratiu en l'exposició, el primer que cal és delimitar la configuració del tipus penal i les conseqüències que comporta.

L' article 245.2 del Codi penal castigael qui ocupi, sense l'autorització pertinent, un immoble, habitatge o edifici aliens que no constitueixin domicili, o s'hi mantingui contra la voluntat del seu titular, i no estableix cap element subjectiu específic de l'injust, ni addicionals elements objectius que s'hagin d'acomplir per a la realització típica. És a dir, constitueixen conductes típiques l'entrada no autoritzada en immoble aliè amb la finalitat d'estar-s'hi, encara que sigui temporalment, el que exclou les ocupacions simplement momentànies i de curta durada, però no cap de les altres; i, produïda una entrada no inserible en la hipòtesi anterior, el continuar dins l'immoble un cop coneguda l'oposició del titular, tret, òbviament, que es disposi d'un altre títol que empari la possessió.

L'article incorpora una norma penal que ha estat molt discutida i segueix estant molt discutida, però no correspon als jutges determinar la política criminal de l'estat, ni corregir el poder estatal constitucionalment competent per dictar normes penals, per via d'inaplicació de les normes penals procedents del mateix, i és precisament en l'exercici de la funció legislativa, i no pas en la jurisdiccional, on ha de tenir operativitat el principi d'intervenció mínima del dret penal, principi que no autoritza als òrgans jurisdiccionals a deixar impunes conductes que el legislador ha decidit sancionar penalment.

Aclarit això, les queixes fonamentades en dades fàctiques no relacionades amb elements objectius establerts a la norma penal, i concretament em refereixo a l'estat d'habitabilitat de l'immoble, estat del que el tipus penal prescindeix totalment, no justifiquen excloure el judici de tipicitat, com tampoc no justifiquen l'exclusió d'aquest judici consideracions sobre les implicacions del principi d'intervenció mínima del dret penal en matèria d'ocupació d'immobles. Si a això afegim que és contradictori afirmar, com s'afirma en el primer dels recursos, que l'habitatge era ocupat per l'apel lant i la seva família des del 2013, però 'no han tenido vocación de permanecer en la vivienda', perquè és evident de tota evidència que una ocupació de 3 anys si d'alguna cosa no es pot qualificar és de momentània, de curta durada, sinó de llarga durada i, conseqüentment, amb vocació de permanència (com es ve a dir al recurs, fins que el propietari de l'immoble s'avingui a ' un realojo en una vivienda habitable y pagando un alquiler social', com si aquesta fos una obligació exigible al propietari, que no ho és).

Finalment, el tipus penal no exigeix que l'ocupació es faci d'entrada contra la voluntat del titular, sinó que requereix que es faci aquesta entrada sense la corresponent autorització del titular, de manera que no es pot excloure la realització típica a pretext de presumptes autoritzacions tàcites derivades d'absència de requeriments de desallotjament, efectuats pel titular, i altra cosa és que ocupada la finca amb l'autorització pertinent, que no és el cas, sí que sigui exigible una clara manifestació del titular en el sentit d'oposar-se a la continuació de l'ocupació perquè mantenir aquesta ocupació realitzi el tipus penal. I per acabar, acceptant a efectes dialèctics que els ocupants creguessin erròniament de bona fe que la propietat autoritzava l'ocupació de l'immoble, el que no podien ignorar, des que van tenir notícia de la denúncia, és que si mantenien l'ocupació era contra la voluntat d'aquella, la qual, amb la denúncia, perseguia el desallotjament.

Per tant, el segon motiu del primer recurs i el primer motiu del segon recurs cal desestimar-los.

Tercer.Entrant ara en el segon motiu del segon recurs, examinada la gravació del judici, que constitueix l'acta de la vista, es comprova que en el plenari es van practicar les proves següents: 1) declaració del denunciant (minut 1 de la gravació); 2) declaració del denunciat Apolonio (minuts 2 a 6); 3) declaració de la denunciada Loreto (minuts 6 a 8), i 4) documental (minut 8).

D'aquesta prova resulta evident que no s'ha vulnerat el dret a la presumpció d'innocència, perquè fins i tot les soles declaracions dels denunciats són suficients per a l'afirmació del càrrec, doncs van reconèixer que van entrar a l'habitatge l'any 2013, cap al mes de setembre, i l'han estat ocupant des de llavors, ininterrompudament, sense contracte, ni autorització de cap mena del propietari, la identitat del qual no van conèixer, segons ells, fins 4 o 5 mesos abans del judici.

Per tant, el segon motiu del segon recurs, formulat gratuïtament en oberta oposició al resultat de la prova practicada al judici oral, també s'ha de desestimar.

Quart.El primer motiu del primer recurs, en que el recurrent es queixa d'haver estat condemnat 'por encima de lo peticionado por las acusaciones', no es pot referir ni a la classe de pena (multa), ni a l'extensió de la imposada (3 mesos), perquè la pena tipus mínima imposable és la de multa de 3 mesos ( article 245.2 del Codi penal ), i, per tant, aquella queixa només pot anar referida a la quota de la multa, que a la sentència apel lada es fixà en 3 euros diaris, quan les acusacions la demanaren de 2 euros diaris.

Centrat així l'objecte d'aquets motiu del primer recurs, resulta coincident amb l'últim motiu del segon recurs ('indebida cuantía de la cuota diaria de multa en relación con la determinación de la pena'), en el qual es demana 'subsidiariamente, la imposición de la cuota diaria de dos euros'.

Sobre aquest particular, sí s'ha de donar la raó als recurrents, doncs l'Acord del Ple no jurisdiccional de la Sala segona del Tribunal suprem de 20 de desembre de 2006 establí que, en aplicació de l' article 789.3 de la Llei d'enjudiciament criminal , 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa', de manera que la jutgessa a quo hauria d'haver fixat la quota de multa en 2 euros diaris.

Cinquè.Finalment, i pel que fa al tercer motiu del segon recurs, en el qual es predica que 'concurre... la eximente incompleta de estado de necesidad', hem de dir que encara que el mateix s'estimés no tindria per què afectar la pena imposada, doncs, segons l' article 66.2 del Codi penal , en els delictes lleus, com és el cas, l'aplicació de les penes no es regeix per les regles contingudes a l'apartat 1 del mateix article, entre les quals les previstes per a la concurrència d'eximents incompletes, i no seria raonable que tres anys d'ocupació de l'habitatge es castigués amb una pena inferior a la pena tipus, i menys quan consta que el denunciat percep una prestació econòmica de 645 euros mensuals, cap dels denunciats ha acreditat haver demanat ajudes a institucions de protecció social i han estat persistents en la seva voluntat de derivar en el particular titular de l'habitatge conseqüències negatives de llur precària situació econòmica, al punt que al primer recurs es reconeix el desig els recurrents d'aconseguir que el titular de l'habitatge els proveeixi d'una 'vivienda habitable y pagando un alquiler social al que pueda acceder dada su precaria situación económica'.

En definitiva, el motiu de recurs examinat en aquest fonament també es desestima.

Sisè.Com sigui que els recursos s'estimen parcialment, per reduir la quota diària de multa a la mínima prevista a la llei, escau declarar d'ofici les costes causades en aquesta instància.

Fallo

1. Estimo parcialment els recursos d'apel lació expressats en l'antecedent de fet segon d'aquesta resolució.

2. Confirmo els pronunciaments de la sentència apel lada, excepte el relatiu a la quantia de les quotes de multa.

3. Fixo en dos euros diaris la quota de la pena de multa.

4. Declaro d'ofici les costes processals causades en aquesta segona instància.

Aquesta sentència és ferma.

Així ho disposa i ho signa el Magistrat que la dicta.