Sentencia Penal Nº 708/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 66/2016 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado 66/2016 I

D. Previas núm. 486/16

Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmo. Sr. e Ilmaa. Sraa.:

D. José María Torras Coll

Dª Inmaculada Vacas Márquez

D. ª María Pilar Pérez de Rueda

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de septiembre del año dos mil dieciséis.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 66/16 I, procedente de D. Previas núm. 486/16, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, seguida por delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público en horario comercial, del art. 237, en relación con el art. 242-1 , 2 y 3 del C.Penal , con la circunstancia de agravante cualificada de multireincidencia,del art. 22.8,en relación con el art. 66-5 del C.Penal , determinante de la competencia de esta Audiencia Provincial de Barcelon, contra el acusado, Maximo ,mayor de edad,en cuanto nacido el día NUM000 de 1997, en la localidad de L'Hospitalet de Llobregat, hijo de Tomás y de Crescencia , con DNI nº NUM001 , de nacionalidad española, vecino de Barcelona, con domicilio en la CALLE000 , NUM002 , DIRECCION000 - NUM003 - NUM004 ,con antecedentes penales computables,de ignorada solvencia,habiendo sido detenido en esta causa el día 25 de abril de 2016, e ingresado en prisión en fecha 27 de abril de 2016, en méritos del Auto decretatorio de la medida cautelar personal de prisión provisional,comunicada y sin fianza, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 32 de los de Barcelona , en funciones de Guardia y ratificado por Auto de fecha 9 de mayo de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, en las Diligencias Previas nº 486/2016C,situación personal en la que se mantiene ,estando dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Ricard Simó Pascual y defendido por la Letrada, Sra. Yolanda Nieves García.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Silvia Armero.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll,el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha se ha celebrado juicio oral y público en la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO.En sus conclusiones provisionales, elMinisterio Fiscal, formuló acusación contra el expresado acusado,calificando los hechos enjuiciados como penalmente constitutivos, legal y penalmente, de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los arts. 237 y 242-1 º y 2 º y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante cualificada de multireincidencia del art. 22.8,en relación con el art. 66-5 del C.Penal , del que reputó, autor criminalmente responsable, conforme al art. 27 y 28 del C.Penal , al supradicho acsuado, para quien interesó la imposición de la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ,con el abono de la prisión preventiva sufrida por esta causa e imposición de las costas procesales causadas.Conclusiones que el Ministerio Fiscal, a la vista del desarrollo de la actividad probatoria plenaria,elevó a definitivas.

TERCERO.-En igual trámite laDefensa letrada del acusado, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales ,y, con carácter principal, interesó la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables, negando su participación en los hechos denunciados, y con carácter subsidiaria, y de forma alternativa sostuvo que concurrían como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,en atención a la toxifrenía de su patrocinado, la eximente incompleta o la atenuante cualificada de drogadicción conforme a los arts. 20.2 y arts. 21.1 , art. 21.2 o la atenuante de drogadicción analógica del art. 21.7 del C.Penal , con la penalidad correspondiente.

En el trámite de informe final ,la Defensa introdujo ,como alternativa ,la concurrencia del sutipo atenuado de menor entidad de la violencia ejercida del art. 242.4 del C.Penal , con la condigna penalidad minorada.

Practicada que fue al prueba propuesta,admitida y declarada pertinente, se confirió el derecho a la última palabra al acusado que hizo uso del mismo abogando por su inocencia.

ÚNICO.- Resulta probado y así de forma expresa y terminante se declara que:

I.-El acusado, Maximo , mayor de edad,en cuanto nacido el día NUM000 de 1975, con DNI nº NUM005 y con antecedentes penales computables al haber sido ejecutoriamente condenado en nueve ocasiones como autor de otros tantos delitos de robo con violencia, habiéndose acordado en auto de fecha 13 de febrero de 2008 la acumulación de condenas por parte del Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona , fijándose la fecha de extinción de las causas refundidas en fecha 17 de junio de 2015, ,siendo que en esta acumulación ,de acuerdo con el orden de cumplimiento indicado en el art. 75 del C.Penal , se ejecutó la condena fijada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona que le impuso dos penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN que se cumplieron entre el día 3 de enero de 2006 y el día 26 de diciembre de 2012, (ejecutoria 5867/03, Juzgado Penal 12 de Barcelona) y la condena fijada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus que le impuso dos penas de prisión de DOS AÑOS y UN AÑO ,respectivamente, en su ejecutoria nº 129/2003, extinguiéndose el cumplimiento de dichas penas el día 25 de diciembre de 2016,durante el cumplimiento de las mismas, se alcanzó el límite de acumulación fijado para el día 17 de junio de 2015, que afectó a la condena de dos años de prisión impuesta en sentencia de 2 de octubre de 2003 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona (ejecutoria 7838/03 del Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona;a dos condenas de dos años de prisión cada una de ellas, impuestas en sentencia de 13 de diciembre de 2005 , del Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Barcelona(ejecutoria 548/03 del Penal nº 12 de Barcelona),a la condena de TRES AÑOS ,SEIS MESES Y UN DÍA de prisión impuesta en sentencia de 28 de marzo de 2006 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus (ejecutoria 117/2006),a la condena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, impuesta en sentencia de fecha 12 de noviembre de 2007, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona (ejecutoria 898/2007);

II.-Con intención de enriquecerse ilícitamente, el día 21 de abril de 2016, acudió al establecimiento Halcón Viajes ,sito en la calle Berlín, nº 22 de Barcelona, siendo aproximadamente alrededor de las 11 de la mañana, en horario comercial y con el establecimiento abierto al público, y tras exhibir una navaja de un filo aproximado de entre 3 y 7 cms. de longitud ,se dirigió a la única empleada que atendía,a la que blandiendo la navaja, le exigió el dinero de la recaudación, infundiendo temor a la empleada que accedió a entregarle el dinero existente en aquel momento en la caja fuerte de la Oficina, situada en la parte interior ,en el almacén de la Agencia de Viajes, a la que conminada por el acusado fue trasladada la empleada, habiendo cerrado previamente,el acusado la puerta de acceso del establecimiento y tras apoderarse de 140 euros de la recaudación, el acusado abandonó el lugar, no sin antes indicar a la empleada que permaneciese en el lugar,diciéndole 'ahora no salga',huyendo el acusado con el dinero sustraído.

III.-El acusado se halla en situación personal de prisión provisional,comunicada y sin fianza por esta causa, desde el día 27 de abril de 2016.

IV.-La perjudicada no reclama el importe sustraído.

Fundamentos

PRIMERO.Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son legal y penalmente constitutivos deUN DELITO CONSUMADO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO,EN HORARIO COMERCIAL,previsto y penado en el art. 242.1 , 2 Y 3 del C.Penal vigente al tiempo de los hechos , ya que concurren los elementos típicos definitorios de dicha figura delictiva:

a) un acto de intimidación suficiente para vencer la voluntad de la víctima, como es en el presente caso en la exhibición de un instrumento peligroso prototípico, una navaja, que es exhibida a la víctima en actitud conminatoria y que que se acompaña a la exigencia del dinero,

b) ordenación del acto intimidatorio al apoderamiento de bienes muebles ajenos concretados en la obtención del dinero de recaudación del establecimiento comercial,en concreto, de su caja fuerte.

c) ánimo de lucro, elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva que existe, lógica y racionalmente, en todo desplazamiento patrimonial, real o intentado, sin causa jurídica justificante.

d) haberse cometido el acto de apoderamiento intimidatorio en un establecimiento abierto al público y en horario comercial, de apertura ,en pleno horario de atención a clientes,en concreto ,una Oficina de una Agencia de Viajes, sobre las once horas de la mañana,de un día laborable;

Añadir que la realización del acto depredatorio no fue instantáneo, sino que se prolongó la secuencia del apoderamiento conminatorio un tiempo determinado, dado que el asaltante y la víctima se desplazaron hasta la parte trasera del establecimiento,hasta el almacén de la Oficina, situado al final,al fondo, del establecimiento comercial,y, una vez haber cerrado la puerta de acceso, lugar donde se ubicaba la caja fuerte de la que se extrajo el dinero sustraído que ,tras vencer la voluntad de la empleada, logró conseguir el acusado, huyendo con el botín.

Es de aplicación el subtipo agravado postulado por el Ministerio Fiscal y que viene recogido en el último párrafo del art. 242-2 del mismo Cuerpo Legal que determina la aplicación de la pena prevista en el primer apartado del mismo artículo ,en su mitad superior ,al haberse utilizado en la comisión del hecho un medio peligroso como lo es, evidentemente, en cada caso, el instrumento exhibido, una navaja.

SEGUNDO.-Sobre la denegación de prueba de reconocimiento en el plenario.

Por lo que hace a la valoración de la prueba vertida en el plenario ,y, en lo atinente a la denegación por el Tribunal Enjuiciador del pretendido reconocimiento del acusado en el plenario por parte de la víctima debemos significar que ,al inicio de la sesión plenaria, la testigo, víctima del atraco, solicitó que se le proporcionase protección, a lo que atendidas las circunstancias concurrentes, el Tribunal, sin oposición de las partes personadas, accedió, habida cuenta el componente de temor de la empleada testificante, pese al tiempo transcurrido, de tal suerte que se dispuso la colocación de un biombo o mampara para evitar la confrontación visual de la testigo deponente con el acusado,como medida de protección, medida que fue adoptada 'in voce',al constatarse la existencia de razones justificativas de la misma, a la luz de lo dispuesto en los artículos 120 de la Constitución , 232 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados finalísticamente, conforme a la doctrina constitucional, por considerar que en el presente supuesto ,y ,dadas las concretas circunstancias de los hechos objeto de enjuiciamiento, resultaba razonable y necesario proceder a la colocación de la mampara, evitando con ello la confrontación visual de la testigo con el acusado.

El acusado permaneció en todo momento en contacto con su Letrada defensora,la cual pudo ver la expresión y gestos de la testigo al deponer. Debe igualmente precisarse que el biombo o mampara que se colocó no disponía de mirilla,rendija o visor a través del cual ,la testigo ,sin ser vista por el acusado, pudiera verle,sin necesidad de retirar físicamente la mampara,extremos éstos que fueron consentidos por la Defensa del acusado.

Ante la petición formulada por la defensa del acusado ,al final del interrogatorio de la testigo, consistente en que la testigo mirase al acusado para que depusiera si le reconocía en el acto del plenario, el Tribunal denegó tal petición, habida cuenta a que,al no existir rendija, mirilla o visor en la mampara o biombo protector, ello comportaba dejar al descubierto a la testigo, desvirtuando y desnaturalizando la finalidad de la protección acordada, y, además se hizo hincapié en que la Defensa técnica del acusado en ningún momento ,a lo largo de la instrucción, había impugnado formalmente la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en sede juicial, a la que concurrió la Defensa del acusado ,sin consignar en la misma, objeción, queja ,reclamación ni reparo alguno,ni tampoco al inicio del interrogatorio de la testigo,la Defensa ,antes de que la misma respondiera a las preguntas que le fueron dirigidas por el Ministerio Fiscal y por la Abogada defensora del acusado.

En suma, es lo cierto que tras disponer el Tribunal la colocación de biombo o mampara,nada opuso ni objetó la defensa,por lo que asumió el riesgo de que esa petición no fuese aceptada en razón, a que no podía situarse a la víctima en esa tesitura, a la vista del acusado, ni tampoco se cercioró si ,por sus características ,el biombo o mampara,sin ser retirado,permitía que,a través de una mirilla, la testigo pudiera ver al acusado,sin retirar la mampara.

Por último,ante la denegación de la prueba de identificacion y reconocimiento del acusado por parte de la testigo víctima perjudicada en el plenario,por resultar la misma impertinente,por improcedente e innecesaria, es de resaltar que la defensa del acusado no formuló ni consignó respetuosa protesta,sino que se aquietó.

Al hilo de ello, recordemos que ante una eventual e hipotética impugnación casacional, por indebida denegación de medio probatorio, es menester que se formule explícita protesta por la parte proponente contra la denegación que repute indebida ,cual subrayan,entre otras, las SSTS. 1661/2000 de 27.11 , 869/2004 de 2.7

En efecto,la falta de protesta impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim .

En igual sentido, como cuida de enfatizar el Alto Tribunal, 'La protesta tiene por finalidad plantear ante el Tribunal que acordó la denegación de la prueba, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.'.

Así las cosas,pues, se impone ,como de forma consolidada y reiterada ha proclamado el TS que ,ante la denegación de la prueba, formule y consigne en acta,el proponente la correspondiente 'protesta'( art. 659 LECr ) equivalente a la 'reclamación' a que se refieren los arts. 855 y 874.3 LECr por la que se exprese la disconformidad con la resolución denegatoria.

Pues bien,reiteramos, en el supuesto de autos,la Letrada del acusado no cuidó de formular ni consignar formalmente respetuosa protesta, sino que se avino, se mantuvo silente y aquiescente, prosiguiendo el juicio con la actividad probatoria propuesta y declarada pertinente, y en su informe final tampoco hizo la más mínima alusión a esa denegación, aquiténdose,por ende, a la decisión judicial.

Item más, si examinamos detenidamente las actuaciones, observamos que la defensa jurídica del acusado, en ningún momento hizo objeción ni puso reparo ni queja alguna, ni a la diligencia policial de identificación fotográfica del otrora sospechoso,luego devenido investigado y finalmente acusado,en el discurrir de la itineración procedimental, efectuada por parte de la víctima, ni tampoco en relación a la diligencia judicial de reconocimiento en rueda que se practicó,en sede judicial,en la fase de instrucción, con todas las garantías constitucionales ,legales y procesales.

Traemos a colación al respecto, el ilustrativo Auto del TS de fecha 12 de abril de 2000 , cuando, señala, en un supuesto muy parejo al examinado,' 'En el caso aquí planteado el testigo reconoció en rueda al acusado, ahora recurrente, prueba preconstituida que accedió al acto del juicio, donde fue ratificada. A preguntas del Fiscal declara en el juicio que difícilmente se pudo equivocar en aquel momento del reconocimiento. Lo que no quita para que transcurrido cierto tiempo añada en ese momento que ahora no podría reconocerle. El presidente del tribunal, pues,rechaza la pregunta tendente a que reconozca en ese momento al acusado.Razonándose correctamente en la fundamentación jurídica de la sentencia que eradiligencia inidónea, pues tendía a concretar la persona responsable del delito, lo que era imposible en el juicio.Identificación en el juicio quees el tribunal a quien compete declarar pertinente o no, y que en este caso consideró que no lo era en atención a la existencia de un reconocimiento en rueda ratificado y a la vista del tiempo transcurrido.

Agregar que el reconocimiento en rueda ,regulado en los arts. 368 y ss. del C.Penal , practicado en sede juicial,en el Juzgado de Instrucción competente ,en el supuesto examinado, se practicó con estricta y rigurosa observancia de todas las garantías ,es decir, conformando la rueda con la persona sospechosa, objeto de identificación,el investigado, y los figurantes que guardaban similitudes en sus características físicas ,en presencia del Letrado del acusado, del Juez Instructor y del o la Letrado de la Administración de Justicia, siendo tal diligencia de carácter potestativo, y, si bien es cierto que ,como suele ser habitual, dicha diligencia vino precedida por un medio ordinario de investigación para acreditar la identidad del investigado , como lo es la diligencia de reconocimiento fotográfico, usualmente en sede policial, en la fase inicial, debe precisarse que ,conforme a la doctrina del TS se trata de un medio de identificación del sospechoso que 'per se' no constiyue prueba apta para destruir la presunción de inocencia ,pues sirve a la policía para aperturar una línea de investigación ,a veces imprescindible porque,en atención a la vicisitudes y circunstancias en la comisión del hecho delictivo, no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación criminal.

Dicha diligencia, cual aquí aconteció ,se llevó a cabo en sede policial mediante la exhibición de varias fotografías ,de diversos clichés fotográficos, integrado por efigiados que guardaban entre sí una similar fisonomía ,es decir, guardando entre sí semejanzas en sus características físicas externas,en cuanto a sexo,edad aproximada, raza, tipología, etc,coincidentes con las ofrecidas,con las proporcionadas inicialmente en sus primeras manifestaciones y declaraciones por quien procede a la identificación,de ordinario,la víctima del hecho delictivo.

Por supuesto ,y, así lo declara la jurisprudencia,dicha diligencia de identificación fotográfica quedará gravemente viciada si los funcionarios policiales que la practican dirigen a los participantes en la identificación cualquier tipo de sugerencia o indicación por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de las fotografías exhibidas, pues ello condicionará gravemente el reconocimiento.Lo que,desde luego,no ocurrió en el caso de autos.

Además, y para evitar toda clase de duda sobrevenida o de cuestionamiento posterior, es menester que se documente la diligencia incorporando a las actuaciones, la página del albúm o de los clichés exhibidos donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma sobra la imagen del declarante ,así como cuantas manifestaciones de interés se reputen necesarias recoger, como certezas ,dudas, reservas, ampliación de datos, etc y la fecha de esa identificación y el tiempo que se hubiere invertido por el recognoscente en efectuar la identificación.

Pues bien, así se cumplimentó en el caso de autos,cual es de ver a folio 39 de las actuaciones en el que se documenta dicha identificación fotográfica,en la que puede observarse que todos los sospechos,salvo uno,que no es el acusado, presentan aspecto con barba de días,lo que desdice lo alegado por la Defensa del acusado en el plenario.

TERCERO.- Sobre la valoración de la prueba.

Así las cosas, del examen y valoración racional y crítica de la prueba practicada en el plenario conforme al art. 741 de la L.E.Criminal , en consciencia, y con arreglo a la común experiencia, resulta que en el interrogatorio del acusado, éste se limitó a negar su participación en los hechos enjuiciados. Declaró que nunca estuvo en esa agencia de Viajes y que se dedicaba en esa época a cuidar a su madre que había sido recientemente operada, efectuando labores domésticas y significó que no necesitaba robar,y que hacía unos diez meses que había salido de la cárcel tras cumplir varios años de condena derivados de varias condenas que relacionó con el consumo de heroína.

Aseguró que en la fecha de autos llevaba unos 15 días tomando metadona,así como medicación psiquiátrica y refirió que era abstinente al consumo de heroína.

Ocurre que ni a lo largo de la instrucción ni en sede plenaria, el acusado ha ofrecido coartada o prueba alguna adverativa que,por lo demás le era de su disponibilidad,enb cuanto a que ,en el momento de producirse los hechos, le situará fuera del escenario del delito, es decir,establecimiento comercial en el que acontecieron los hechos justiciables, es decir, que,cual afirma, se hallase ayudando a su madre,en el domicilio familiar.Por cierto, establecimiento que dista ,según constatación policial, 1,5 km. del domicilio del acusado.

Deberemos acudir a la prueba de caro que nos proporciona la declaración de la víctima que depuso en el plenario como testigo, valorando las pautas metódicas definidas por la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E. Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

La testigo,a la sazón víctima de los hechos, Maximo , empleada de la Oficina de la Agencia de Viajes Halcón en la que se produjeron los hechos, en el plenario, ratificando plenamente sus manifestaciones iniciales y declaración efectuada en la fase de instrucción, con aplomo,con entereza, firmeza y seguridad, depuso que el día de autos, siendo sobre las 10:53 hora, estando sola en la Oficina en la que trabajaba, llamaron a la puerta del establecimiento ,al timbre, y, ella accionó el mecanismo de apertura, irrumpiendo en el establecimiento la persona que describió que vestía un anorak con una capucha que dejaba su rostro al descubierto, el cual le exhibió una navaja que le colocó en un costado ,conminándola repetidamente a que le diera el dinero, actuando el sujeto,en todo momento, de forma tranquila, trasladándose ambos víctima y asaltante ,éste blandiendo en todo momento la navaja, hasta el fondo del local, es decir, hasta el almacén, lugar donde se ubicaba la caja fuerte, de la que el asaltante se llevó la recaudación consistente en 140 euros,en billetes y monedas.

La testigo aseveró que el asaltante dijo :'eso es poco', a lo que la empleada le explicó que las instrucciones del negocio era que se ingresara en el Banco el dinero, a fin de que en caja hubiese la mínima cantidad ,por lo que el acusado se apoderó de ese dinero ,se marchó ,no sin advertir a la empleada que no saliese a perseguirle. Dijo la testigo que el establecimiento estaba abierto al público,en horario comercial,sobre las 11 de la mañana.

Que el asaltante ,tras entrar en el establecimiento, cerró la puerta de acceso y que ,en un momento dado, ella,presa de miedo, exclamó 'socorro, socorro',temerosa de sufrir algún mal,actuando el asaltante con tranquilidad. Que el asaltante le dijo: 'Sra. estese tranquila'.

Relató la testigo,con firmeza y seguridad,persistiendo en sus manifestaciones iniciales,en la denuncia formulada, que el asaltante le puso la navaja a una distancia corta de unos 40 cms, y que la navaja tenía mango,en el que no se fijó, y un filo de entre 3 y 7 cms.Aseguró,a preguntas de la defensa del acusado, categóricamente,que no era un cúter,sino una navaja con filo metálico y que el asaltante le exigió la entrega de dinero, espetándole, primero, 'dame el dinero,dame el dinero' y luego,' dame,dame la plata'.

La testigo narró que ,en un primer momento,la policía le mostró varias fotografías de posibles sospechosos,pero que no pudo identificar a ninguno de ellos ,y ,que transcurridos unos 15 días después de cometerse los hechos, fue requerida de nuevo por la policía que le mostró varias fotografías y que en esta ocasión identificó con toda seguridad a uno de los efigiados, como el autor del atraco,y que después en la rueda de reconocimiento practicada en sede judicial ,a primera vista, al instante, reconoció con toda seguridad, y ,sin género alguno de dudas a uno de los componentes de la rueda como el autor del hecho denunciado.En el acto del juicio plenario ratificó dicho reconocimiento reiterando que estaba completamente segura de la identificación,sin albergar la menor duda.

No se advierte en el testimonio de la víctima motivo espurio ni razón que enturbie su relato, su declaración incriminatoria, pues ningún interés tenía en el desenlace de la causa, ni siquiera se reclama el dinero sustraído,ni conocía de antes de los hechos al acusado, por lo que debe descartase cualquier animosidad o animadversión en su declaración que reputamos totalmente creíble, fiable y verosímil.

No debe desconocerse ni soslayarse,por lo demás, las circunstancias en que se materializó la detención del acusado y que fueron expuestas y analizadas por el Juzgado de Instrucción con ocasión de adoptar la medida cautelar personal de prisión provisional del detenido,aquí acusado, pues lo fue a raíz de otra denuncia por presunto delito de robo con intimidación cometido presuntamente en otra Agencia de Viajes,distante a unos 500/700 metros del domicilio del acusado,en la que se sustrajo dinero y el teléfono móvil, un Iphone ,propiedad de una empleada que disponía de la aplicación 'buscar mi Iphone', y, al activar el localizador ,la policía dió con la ubicación exacta del aparato que se hallaba en poder del aquí acusado, y, fue precisamente a raíz de esa detención y de la similitud del 'modus operandi', secuencia comisiva muy parecida, y el tono de voz empleado por el asaltante,y tipo de expresiones verbalizadas, cuando la policía requirió de nuevo a la testigo, a la empleada de la Agencia de Viajes Halcón para mostrarle más fotografías de sospechosos y entre ellas la del detenido, siendo que la testigo ,de forma rotunda identificó al acusado. Es de destacar también que la descripción que,desde el principió facilitó la víctima del asaltante, se corresponde con las características físicas del acusado, en cuanto a su fisonomía, altura,edad, color de los ojos ,oscuros,vestimenta, y la víctima manifestó que nunca antes había visto a esa persona y significó que le podría reconocer fotográficamente, pues aun cuando llevaba capucha no se cubría la cara.

Pues bien, a la vista de la resultancia probatoria, debemos concluir que contamos con prueba bastante ,apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la C.E . y alcanzar la inequñivoca convicción de culpabilidad del acusado.

Así,en el caso estudiado este Tribunal ha dispuesto de la prueba testifical de cargo, de la empleada del establecimiento comercial asaltado ,la cual se ha mantenido siempre lineal, monocorde y firme ,persistente,sin fisuras,coherente en su relato, y ha identificado, fotográficamente ,y, mediante diligencia de reconocimiento en rueda, con toda seguridad, y sin duda alguna al acusado.

En el plenario ratificó la diligencia de reconocimiento en rueda, diciendo que al instante, a primera vista,y sin duda alguna, reconoció al acusado.

En cuanto a la intimidación que fue cuestionada por la Defensa del acusado, decir que se define como el anuncio de un mal inmediato, grave y posible ,susceptible de inspirar miedo, con palabras, gestos o actitudes conminatorias o amenazantes idóneas cual declara la STS de 15 de septiembre de 2001 .Es decir, generante en la persona intimidada de un estado de angustia, de inquietud,de zozobra, que despierta desasosiego, que infunde temor, de sobrecogimiento y tensión psicológica que amedrenta a la víctima.Y en supuesto analizado, esa intimidación aflora cuando la empleada se ve conminada a entregar el dinero exigido por el asaltante bajo la amenaza de una navaja con filo metálico, sin duda con potencial capacidad lesiva, y cuando con la verbalización que se acompaña a la exhibición de la navaja, como medio o instrumento peligroso, se emplean expresiones claramente denotadoras,por conminatorias, de esa intimidación.

Ni que decir tiene que el fundamento de la dicha agravación, contemplada en el art. 242.2 del C.Penal estriba en la finalidad de reprimir la mayor energía criminal que pone de manifiesto quien se vale de un medio o instrumento peligroso que genera un riesgo para bienes jurídicos personales de la víctima, acrecentando con ello la posibilidad de doblegar su voluntad, toda posible oposición o resistencia de la misma. ( STS 21 de julio de 2000 ).

Y además ,concurre la modalidad agravatoria del art. 242.3 del C.Penal , por cuanto los hechos se perpetraron en un establecimiento comercial, abierto al público, y en horario comercial,de atención a los clientes,y su fundamento radica en la peligrosidad a la que pueden exponerse quienes trabajen o se hallen como clientes en dicho establecimiento,es decir, en el lugar donde se comete el robo ante posibles reacciones del ladrón ,poniéndose ,pues,en riesgo bienes jurídicos personales que demandan la tutela penal.

Asimismo, responde esa agravación a la necesidad reclamada de preservar que la actividad comercial se desarrolle en un clima de normalidad,de seguridad, sin sobresaltos, ni episodios de intimidación o violencia que trunquen las legítimas expectativas negociales.

Así, Acuerdo Plenario Sala Segunda del T.S. de 22 de mayo de 1997 y Consulta 11/1997 de fecha 22 de 10 de 1997 de la Fiscalía General del Estado.

En el caso de autos, la intimidación está fuera de toda duda, no solo por la exhibición de la navaja, sino por las conminaciones amedrentadoras que lograron su propósito ,vencer la voluntad de la empleada, a la que infundió miedo hasta el punto que el día del juicio ,la testigo empleada, pidió que se instalase un biombo o mampara de protección para evitar la confrontación visual con el acusado y el Tribunal que goza del principio de inmediación pudo apreciar ese estado de inquietud y angustia.

En cuanto a la agravación por cometerse el hecho en establecimiento abierto al público y en horario de apertura,no se discute ni tampoco se plantea ninguna duda ,toda vez que los hechos acontecieron sobre las 11 de la mañana ,en un día laborable, en plena actividad comercial.

Se nos arguye por la Defensa del acusado que el reconocimiento efectuado por la testigo se hallaba viciado por las fotografías que previamente le fueron mostradas y lo hace aludiendo a que de los efigiados en las fotos mostradas, en los clichés,el único imberbe era el acusado y que ello predeterminaría la identificación,la condicionaría.

Pues bien, ello en absoluto es así. Examinada la documental, y,en concreto el acta de la diligencia de identificación fotográfica obrante a folios 38 y 39 de las actuaciones, es de ver que todos los efigiados, excepto el nº 7 ,más bien imberbe,que no es el acusado, muestran barba de días, y lo cierto es que su parecido físico es muy semejante, ni consta que lleve ninguno de ellos capucha puesta que pudiera inducir a la identificación.

Cobra sentido ,y, afianza el reconocimiento en rueda,el hecho de que la testigo,en un primer momento descartara en la identificación fotográfica a los sospechosos, y ,a los 15 días del hecho, con absoluta seguridad, identifique, sin duda alguna, mediante fotografías y en rueda de reconocimiento al acusado.

CUARTO.-En cuanto al subtipo atenuado de menor entidad en la violencia ejercida.

Por lo que hace a la tesis de la defensa ,tesis alternativa, de subsumir los hechos,en el subtipo atenuado, del art. 242.4 del C.penal , el de menor entidad en la violencia ejercida, sin duda pensado para neutralizar la endurecida respuesta punitiva derivada de los tipos o modalidades agravadas, es lo cierto que ,en el caso de autos, no podemos apreciar dicho subtipo atenuatorio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 concreta las variables que habitualmente se utilizan para estimar la concurrencia o no de la menor antijuridicidad de la conducta, al señalar: 'El tipo privilegiado que establece aquel número del artículo 242 ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho. Entre esas restantes circunstancias la Jurisprudencia ( Sentencias de 18/4/2000 y 7/2/2006 ) comprende: el lugar, la hora, el número de asaltantes, el número de asaltados y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído'.

Los criterios a tomar en consideración son:

1.º « Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2.º «Además, las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 o la del 242.2 y 3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad'

Significar que la reducción en grado prevista en esa norma no es obligada sino posible; y como facultad discrecional del Tribunal de instancia su ejercicio es, en principio, ajeno al control casacional salvo que resulte arbitrario o contrario a los presupuestos que la condicionan, bien porque se ejercite la reducción aplicándola fuera del supuesto en que se permite, o bien cuando, interesada la rebaja por cualquiera de las partes, y concurriendo las exigencias que la posibilitan, se deniega de manera arbitraria o no razonable .

La STS de 27-11-2012, núm. 921/2012 nos recuerda que el apartado 4° del vigente art. 242 C.P . contiene un tipo privilegiado que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero en supuestos en los que la violencia ejercida sea de escasa entidad. El legislador considera que en tales casos debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica, debiendo valorarse tanto la cuantía económica de lo sustraído como la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho.

Por otra parte, como señala la STS 1157/02, de 20-6 , 'la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas, conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal'.

Pues bien, en el presente caso, ni la intimidación ejercida ni las restantes circunstancias permiten aplicar el subtipo atenuado.

Para empezar, y aunque la navaja no fuese de grandes dimensiones, lo cierto ,y ello en absoluto resulta baladí,es que era de filo metálico, de entre 3 y 7 cms de hoja, lo suficiente como para causar graves lesiones o cuando menos con aptitud y potencialidad lesiva.

Además,el acusado,no se limitó a exhibirlo a cierta distancia, sino que se lo colocó a la empleada a la altura del costado,a unos centímetros, y durante un cierto espacio temporal ,pues conminada por el asaltante ,la empleada tuvo que desplazarse hasta el fondo del establecimiento en el que se hallaba la caja fuerte con la recaudación aún no ingresada en el banco.

El delito se cometió estando sola la empleada,y, aun cuando el montante de lo sustraído fuera de 140 euros, ello no puede justificar la atenuación pretendida.

La jurisprudencia del TS viene manteniendo que el uso de un cuchillo o navaja, como arma blanca que es, es suficiente para catalogar el delito de robo con intimidación dentro del subtipo agravado, así podemos citar la Sentencia de la Sala II, de 11 de octubre de 2011 , cuando razona que '...el empleo del cuchillo es suficiente para cualificar el robo en el subtipo agravado del art. 242.2 C.P .' (ahora en el número 3), sin que se exija que el mismo se ponga en contacto con el cuerpo, sino que basta su exhibición a la víctima para forzar su voluntad, dado el peligro que conlleva este tipo de armas blancas.

La menor entidad de la violencia o intimidación, debe quedar referida a supuestos como el que refiere la STS de 05 de mayo de 2011 , en el sentido de '...alguna jurisprudencia de esta sala ha identificado en acciones como la consistente en dar un simple empujón para apoderarse de un objeto ( STS 842/2000, de 25 de mayo )'. También se ha referido el TS a las amenazas verbales para lograr el delincuente su propósito, el tirón limpio para hacerse el autor con el bolso de la víctima, etc.

La sentencia de la Sala II del TS de 06 de octubre de 2009 , es clarificadora a los efectos de resolver el recurso sobre el uso de un cuchillo como elemento intimidatorio, especificando que '...el riesgo efectivo para la integridad física resulta manifiesto por el sólo acto de empuñar el agresor un cuchillo, con independencia de que se encuentre o no la hoja del arma en directo contacto físico con una zona vital de la víctima, pues en una situación así todo su cuerpo se halla bajo la potencial e inmediata acción lesiva del agresor armado... La valoración de la violencia o la intimidación como de entidad menor, merecedora de la rebaja en grado de la pena ( art. 242.3 del Código Penal , -actualmente nº 4-) ha de hacerse con relación a parámetros medios, reservando la excepcional reducción de la pena a los casos en que el medio comisivo violento o intimidatorio concurra en su mínima expresión para ser considerado como tal'.

Así las cosas, y a la vista de la jurisprudencia citada y la que refieren las sentencias invocadas ,no puede catalogarse de menor entidad la intimidación ejercida sobre la víctima por parte del acusado, por cuanto que la exhibición de una navaja y su aproximación al cuerpo es suficiente para considerar la intimidación en la acción desplegada como incardinada en la agravación establecida en el párrafo 3º del citado precepto, por la extrema peligrosidad que puede conllevar para la persona amenazada este tipo de arma, cuando es mostrada durante toda la duración del incidente ocurrido en el establecimiento y próxima a zonas sensibles y peligrosas para la integridad física, e incluso para la propia vida.

En definitiva, la exhibición de la navaja, acompañado con palabras y gestos conminatorios hacía la víctima para doblegar su voluntad, es suficiente para integrar los hechos en el supuesto agravado del robo con intimidación y uso de armas del art. 242.3 CP ., mucho más cuando además la víctima se hallaba sola ,dentro de un espacio cerrado y no contaba con posibilidad de auxilio inmediato al no haber a la vista persona alguna.

QUINTO.-Sobre la autoría.

Del expresado delito resulta ser responsable criminalmente, en concepto de autor, el supradicho acusado, Maximo por haber realizado personal, material, directa, consciente y voluntariamente los hechos que lo integran ( Artículo 28 del C. P ).

SEXTO.-Acerca de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En lo atinente a las circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal,y cual postula el Ministerio Fiscal, concurre la agravante cualificada denominada multirecincidencia del art. 22.8º del C.Penal ,en relación con el art. 66.5 del mismo Cuerpo Legal ,en contemplación a su hoja histórico penal incorporada a las actuaciones y a la documental, testimonio de particulares y certificación fedataria obrantes en la causa,cual se recoge en el apartado I y II del factum de esta resolución,circunstancia,por cierto, que ni siquiera ha sido cuestionada por la Defensa del acusado.

Solicita también la defensa del acusado que se tenga en cuenta ladrogodependenciadel acusado a los efectos de apreciar la eximente incompleta,atenuante muy cualificada o atenuante analógica al socaire de los arts. 20.2 , arts. 21.1 , art. 21.2 o art. 21.7 del C.Penal .

Pues bien, cabe recordar que, en cuanto a la incidencia de la drogadicción, en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal - STS 25 de marzo de 2014 , con cita de las SSTS. 741/2013 de 17.10 , 38/2013 de 31.1 , 347/2012 de 2.5 , 312/2011 de 29.4 , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2)Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo elrobopara obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3)Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4 )Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien, la doctrina de la Sala Casacional ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ).

Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .(actual art. 21.7 C.P .)

Es asimismo doctrina reiterada de la Sala Casacional, ad exemplum , SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En suma,la circunstancia del artículo 21.2 CP es unaatenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado haactuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

Como ha señalado ,el Tribunal Supremo, por ejemplo en la STS 936/2013, de 9 de diciembre , para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

La reciente STS de 27 de julio de 2016 , declara que :'En todo caso, debe destacarse que el requisito biopatológico no basta para la estimación de esta atenuante ( SSTS 180/10, de 10 de marzo o 696/2015, de 17 de noviembre , entre muchas otras). Por más que exista un informe de un centro oficial que proclama que el acusado se sometió a tratamiento de deshabituación a partir del inicio de la presente causa y que su evolución es positiva, la jurisprudencia de esta Sala reclama, para la apreciación de la circunstancia atenuante que contemplamos, que la grave adicción a la droga provoque en el comportamiento del sujeto un efecto compulsivo que le lleve a la comisión de delitos, con el fin de obtener dinero y procurarse las sustancias a las que es adicto.La compulsión debe así evaluarse, desde la influencia que la dependencia pueda alcanzar en los resortes mentales del adicto, así como desde su influencia en el momento de la comisión delictiva; lo que excluye la apreciación de su influencia respecto del delito que se enjuicia.'

Trasladada dicha doctrina al supuesto de autos, y cual hemos expuesto, ni de la documental médica aportada, ni del informe médico forense es dable apreciar la incidencia funcional de la drogadicción del acusado en la comisión del hecho delictivo, por lo que al no constar afectación alguna en el momento de los hechos no puede apreciarse tal circunstancia ni como eximente (completa o incompleta) ni como atenuante muy cualificada ni por vía analógica. Es más, ésta última carecería de practicidad dado que ,cual se dirá, imponemos al acusado la pena mínima.

En efecto,en cuanto a la pericial médico forense ,la Dra. informante emitió su parecer en el plenario, tras ratificarse en el informe pericial obrante en las actuaciones,a folios 193 y ss.En dicho informe la perito señala que no se objetivaron punturas recientes, en la exploración física del acusado, y en la exploración psicopatológica dictaminó que presentaba un correcto nivel de conciencia, sin alteraciones de memoria, con un discurso lógico y coherente, conociendo la ilicitud de los hechos imputados, siendo diagnosticado de esquizofrenia paranoide secundaria al consumo de sustancias de abuso, con mantenimiento de tratamiento farmacológico,sin objetivarse sintomatología psicótica, ni aguda ni residual, en situación de remisión terapéutica, con abstinencia a la heroína,presentando sus facultades mentales superiores indemnes,sin afectación de sus capacidades cognitivas ni volitivas.

La Médico Forense fue categórica y contundente al concluir que el acusado no presentaba afectación ni alteración de sus facultades volitivas, intelectivas y cognoscitivas,sino que sus facultades se hallaban conservadas, y puntualizó que el hecho de que fuese diagnosticado de esquizofrenia paranoide, y de persona con dependencia a sustancias opiáceas, no resultaba incompatible con sus conclusiones,pues nada detectó de la exploración psicopatológica realizada,siendo un paciente estable con tratamiento farmacológico y sin sintomatología psicótica ni aguda ni residual.Reforzó su dictamen añadiendo que el acusado se hallaba en tratamiento mediante metadona,y que la toxicomanía no es un proceso estático y recalcó que no advirtió situación propia de un síndrome de abstinencia o estado carencial y que la ideación y la relativa complejidad de la dinámica comisiva resultaban incompatibles con una persona que presente una estado carencial ,un síndrome de abstinencia o que actúe impulsado por la imperiosa necesidad de procurarse dinero para sufragar la dosis.

Asimismo, constatamos que a folio 29 de la causa figura el parte facultativo de urgencias correspondiente a la asistencia médica prestada al acusado con ocasión de haber sido trasladado como detenido para control de salud y en ese parte consta que el detenido aparece consciente, orientado y se le pautó seguir con el tratamiento habitual ,refiriendo el detenido seguir tratamiento con metadona en al CAS correspondiente.

SEPTIMO.-En cuanto a la determinación de la pena.

En efecto, en cuanto a la individualización y fijación de la pena a imponer, conforme a lo dispuesto en los arts. 237 , 242.1 , 2 y 3 del C.Penal , y concurriendo ,como cualificada la circunstancia agravante de multireincidencia, del art. 22-8,en relación con el art. 66-5 del C.Penal , art. 72 y concordes del propio Texto Legal, este Tribunal viene a imponer al acusado, la pena deCINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓNque resulta ser dosimétricamente, por el conjunto penológico,producto de las modalidades agravadas antecitadas, la mínima legal,en consideración a las circunstancias del hecho y a la cantidad sustraída y ello interrelacionado,ponderativamente,con el contenido del injusto del delito analizado.

OCTAVO.Sobre la responsabilidad civil.

En punto a la responsabilidad civil no procede formular pronunciamiento, dado que sujeta dicha declaración de responsabilidad al principio de rogación y congruencia, resulta que la perjudicada nada reclama.

NOVENO.-En orden a las costas procesales.

Las costas procesales se imponen por ministerio de la ley al acusado. ( Arts. 116 y 123 del Código Penal ).

DECIMO.-Abono de prisión preventiva.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal , habrá de abonarse al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa,y ello tiene su sustrato fáctico en el extremo III del factum probatorio.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSal acusado , Maximo , mayor de edad,ya circunstanciado, como responsable criminalmente, en concepto de autor, deUN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN PERPETRADO EN ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS AL PÚBLICO,EN HORARIO COMERCIAL, tipificado en el art. 242.1 , 2 y 3 del C.Penal , concurriendo la circunstancia agravante cualificada de multireincidencia del art. 22.8º del C.Penal , imponiéndole la pena deCINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que abone las costas procesales devengadas en el juicio.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su respectivo caso, hubieren sufrido con motivo de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.