Sentencia Penal Nº 708/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 235/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 235/2016
PROCED. ABREVIADO Nº 132/2015 de Instrucción nº 3 de Granada
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada (J.O. nº 415/2015)
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 708
ILMOS. SRES MAGISTRADOS:
D. JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Presidente)
D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA
..............................................................
En la ciudad de Granada a veintidós de noviembre de 2016.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 132/2015, instruido por
el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral
nº 415/2015, por un delito de robo con intimidación, siendo partes, como apelante Eliseo representado por
el Procurador D. Alfredo González Corral y defendido por la Letrada Dña. Africa Mª Morata López, y como
apelado, el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA,
que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2016, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que ' Eliseo , mayor de edad y con antecedentes penales por delito de hurto al que fue condenado el 3 de septiembre de 2014, sobre las 7,20 horas del 20 de noviembre de 2014, guiado por el ánimo de enriquecerse se dirigió a las inmediaciones de un cajero sito en c Arzobispo Pedro de Castro de esta ciudad donde Lucas estaba sacando 200 euros y tras salir y montar en su vehículo fue seguido por el acusado a bordo de una bicicleta con la que interceptó el paso, al tiempo que exhibía un revólver de fogueo, pero con apariencia de arma real y le conminaba a la entrega del dinero, sin conseguirlo al darse a la fuga la víctima'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Eliseo como autor de un delito de robo con ##violencia e intimidación en grado de tentativa, ##concurriendo la circunstancia modificativa agravante de reincidencia a un año y seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y al pago de las costas. '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Eliseo basándose en vulneración del principio de presunción de inocencia, así como error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de los arts. 237 y 242 del C.P., y por último, ruptura de la cadena de custodia.

El recurrente solicita su libre absolución.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día quince del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- No precede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en la instancia que lo condena como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de un año y seis meses de prisión, más accesoria legal, alegando la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e irregularidades en la cadena de custodia.

En definitiva, la parte recurrente niega toda participación en el hecho del que se le acusa, poniendo en tela de juicio la declaración del perjudicado o víctima, Lucas , en cuanto al reconocimiento del acusado y afirmando la infracción de la cadena de custodia respecto de la cartera en que se halló ADN coincidente con el del acusado.

Por su parte, la sentencia de instancia, da total credibilidad al relato de hechos del perjudicado y único testigo no solo respecto de la sucesión de los hechos, sino en cuanto a la identidad de su agresor, corroborando la identidad del autor del hecho el resultado de ADN tras el correspondiente análisis practicado en la cartera y el guante que oportunamente se remitió al Laboratorio de Biología.-

SEGUNDO.- El recurso será desestimado. En relación con el testimonio de la víctima, la Sala no puede atribuir al mismo la eficacia probatoria que se consigna en la sentencia apelada. Existe una falta de concordancia entre lo inicialmente manifestado, el reconocimiento fotográfico y el propio reconocimiento que el Sr. Lucas realiza en el mismo acto del juicio.

Efectivamente, en manifestaciones policiales (f.3) la víctima indica que su agresor, la persona que se le acerca en bicicleta y lo intimida con un arma -simulada-, lleva el rostro cubierto, con pasamontañas y gorro -capucha-, no viéndole más que los ojos y parte del pelo del tufo del que le saltan unos tirabuzones. El mismo día de los hechos se practica un reconocimiento fotográfico, identificando la víctima a su agresor como el acusado, explicando en juicio que a las fotos que le exhibían le iban tapando la parte del rostro por arriba y por abajo, dejando solo al descubierto los ojos, siendo esa la forma en que lo identificó.

La Sala muestra sus dudas a propósito de las manifestaciones del Sr. Lucas , no solo por lo poco del rostro que el autor del hecho dejó a la vista, solo la parte de los ojos, sino por el dato de ser de noche, proviniendo la luz de la sucursal bancaria donde acababa de sacar dinero, a lo que hay que añadir el escaso tiempo que duran los hechos, el dato de ser un contacto visual desde el interior de un vehículo y el estado de nerviosismo en que se encontraba el testigo, según sus propias manifestaciones. Todo ello conduce a pensar en un reconocimiento irregular por parte de la víctima sin fuerza para enervar la presunción de inocencia del acusado, máxime si tenemos en cuenta que no se observa en el acusado ningún signo relevante para su identificación.

No obstante lo anterior, consta que en las prendas que fueron halladas por una dotación policial en un lugar alejado a los hechos pero por la misma zona, se encontraba una cartera, con documentación a nombre del acusado y un guante, extrayéndose de dichos efectos ADN coincidente con el de Eliseo . Se cuestiona por la defensa la cadena de custodia respecto de tales efectos, afirmando que la cartera -ninguna alegación se realiza a propósito del guante- no aparece recogida como efecto junto a las prendas encontradas entre unos arbustos.

A propósito de la recogida de prendas se oyó al agente nº NUM000 , afirmando que las hallaron en una abatida por la zona entre unos arbustos y que cerca del citado lugar, escondido, había un individuo en manga corta que huyó, sin poder alcanzarlo, no reconociéndolo. En el interior de la chaqueta estaba el arma, si bien no cogieron ni la cartera ni el guante que se encontraba en su interior por cuanto realizan lo estrictamente necesario para que las muestras vayan a Policía Científica en las mejores condiciones posibles.

En las dependencias de Comisaría fue el agente nº NUM001 el que recogió las ropas de manos de la ODAC, para posteriormente distribuir lo recibido entre los distintos departamentos (consta diligencia de remisión del DNI al Grupo de Atracos) -f.18-, así como dos bastoncillos (frotis de arma y cartera) y un guante al Laboratorio de Biología -f.120-, e igualmente se consigna en el atestado -f.9- que el arma de fogueo es remitida a Balística.

Respecto de la cadena de custodia, la STS nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que ' la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye' ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013 ; nº 933/2013 y nº 303/2014 ).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

Resulta importante indicar que el acusado, en el supuesto de autos, haciendo uso de la última palabra y tras oír a su letrada manifestó que la ropa intervenida era suya y que la echó en falta pero que se la quitaron de una vivienda donde estaba de 'okupa', manifestación ésta realizada ex novo, pues en el momento de su declaración nada aportó sobre la procedencia u origen de la ropa intervenida.

En definitiva, consideramos que la valoración que se realiza de los resultados de ADN y que conducen al pronunciamiento condenatorio es ajustado, por lo que ningún error se atisba en la valoración probatoria del citado medio de prueba que ostenta el carácter de prueba de cargo, no existiendo ninguna infracción en la cadena de custodia como pretende la parte recurrente, no solo respecto de la cartera con documentación hallada sino tampoco respecto del guante donde se encontró ADN compatible con el perfil genético del acusado. Por último, la explicación ofrecida por el acusado ad límite en el acto del juicio, al hacer uso de la última palabra, no obsta a lo aquí resuelto, resultando irracional y poco lógica la explicación ofrecida sobre la pertenencia de las ropas y su no estancia en el lugar de los hechos.-

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Eliseo contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2016, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 1 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 415/2015, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-