Sentencia Penal Nº 708/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1719/2017 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 1
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7009478
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1719/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid
Procedimiento Abreviado 79/2014
Apelante: D./Dña. Santos
Procurador D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES SANCHEZ FERNANDEZ
Letrado D./Dña. MARIA CRUZ PEREZ CANO DE SANTAYANA
Apelado: D./Dña. Carlos Daniel y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. SANDRA OTERO ROMERO
Letrado D./Dña. JULIO GABRIEL SANZ OREJUDO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ
SENTENCIA Nº 708/2017
En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento
Abreviado nº 79/2014, procedente del Juzgado de lo Penal nº 20 de los de Madrid, seguido por un delito
societario, venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y
forma por la Procuradora de los Tribunales Dña. Virginia Crespo del Barrio en nombre y representación de D.
Santos en la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 31-07-2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS: '
PRIMERO.- Resulta probado y expresamente así se declara que D. Augusto , con DNI NUM000 , D. Desiderio , con DNI NUM001 y D. Fidel , con DNI NUM002 , todos ellos mayores de edad, constituyeron junto a D. Carlos Daniel en fecha 27-06-2003 la compañía mercantil , cuyo objeto social era la adquisición, promoción, construcción, venta y arrendamiento de toda clase de fincas tanto rústicas como urbanas, así como el estudio, promoción y realización de toda clase de obras de construcción, mejora y conservación.

En fecha 11-12-2008, el acusado, D. Santos , mayor de edad y con DNI NUM003 , y con antecedentes penales no computables en la presente causa; en su condición de administrador único de , vendió a la sociedad , de la que eran socios los tres hermanos, Augusto , Desiderio y Fidel , y administradores mancomunados los dos primeros, una serie de fincas que formaban parte del activo de aquella mercantil, entre ellas, las nº NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM002 y NUM009 , por un importe de 242.890 €. Ese mismo día se otorgó escritura pública de la citada compraventa con subrogación.

Las referidas fincas fueron adquiridas por esta última sociedad por un importe total de 242.890 €, de los cuales 27.000 € fueron ingresados en el momento de la compraventa en una cuenta bancaria a nombre de ; 130.122,38 € fueron retenidos por la sociedad compradora para hacer frente a lo que quedaba pendiente de pago de las obligaciones garantizadas con las hipotecas que gravaban las fincas vendidas, en cuyas obligaciones y responsabilidades hipotecarias se subrogó plenamente la entidad compradora; y 85.767,62 € debían ser pagados en cuatro plazos mensuales y sucesivos entre el 30-01-2009 y el 30-04-2009, habiendo sido ingresados 75.000 €, 1.700 €, 8.467,22 € y 275 €, respectivamente, en la cuenta de la sociedad vendedora.



SEGUNDO.- Además, el acusado, en su condición de administrador único de , intervino en nombre de dicha mercantil en el otorgamiento de elevación a público del documento privado de compraventa ante el Notario D. Daniel Agúndez Leal, en fecha 21-06- 2011, con nº de Protocolo 1028, en cumplimiento de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Collado Villalba, en autos de Procedimiento Ordinario nº 326/2008, que declaró la validez de los contratos privados de compraventa a favor del Sr. Carlos Daniel , que constituyen el objeto del instrumento público reseñado con referencia a las finas registrales nº NUM010 , NUM011 y NUM012 del Registro de la Propiedad nº 2 de Segovia, en el término municipal de El Espinar. Por tal motivo, el acusado recibió en pago a su representada, , de la que también era socio el Sr.

Carlos Daniel , cheque bancario por cuantía nominal de 41.000 € con cargo a la cuenta de este último, que habría retirado aquél personalmente en la oficina bancaria, sin realizar ingreso alguno en la entidad mercantil, ni haber dado cuenta a los socios, entre ellos, el Sr. Carlos Daniel , del destino de estos fondos, en su condición de administrador y apropiándose indebidamente de dicho importe recibido' Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y absuelvo a D. Augusto , D. Desiderio , D.

Fidel y D. Santos del delito societario por el que venían siendo acusados, con toda clase de pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas procesales.

Y que debo condenar y condeno a D. Santos como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de ocho meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la entidad , a través de su legal representante, en la suma de 41.000 €, más los intereses legales correspondientes' .



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día Ha sido designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS
PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del acusado Santos se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal en la que se le condena como autor responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal a la pena de ocho meses de prisión, accesorias y costas, así como a la indemnización que se determina en dicha sentencia a favor de la entidad mercantil DESARROLLOS INMOBILIARIOS NIECAR S.L. en la cantidad de 41.000 € más los intereses legales correspondientes. El recurso se articula sobre la base de un posible error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de instancia, recurso en el que tras realizar una serie de alegaciones doctrinales sobre la plenitud de esta Sala para valorar las pruebas llevadas a cabo en la primera instancia, y de hacer un estudio detallado del delito de apropiación indebida antes de la reforma operada por Ley Orgánica 1/205 y después de la misma con la nueva ubicación del delito de administración desleal en el ámbito de los delitos contra el patrimonio, 'sacándolo' el Legislador de los delitos societarios, así como las modificaciones efectuadas en el delito de apropiación indebida, ahora recogido en el art. 253 del Código Penal , señala el recurrente nunca pudo lucrarse de los 41.000 € ya que fueron depositados en la caja con la autorización de los socios de la entidad con la finalidad de cubrir los gastos de la empresa y en consecuencia no se lucró ni incrementó su patrimonio de ninguna forma, sino que actuó siempre de buena fe y en confianza con sus hermanos y el querellante. Se alude en el recurso, en segundo lugar, y en íntima conexión con lo anterior a la vulneración del principio de presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, citando a tal efecto diversa jurisprudencia, insistiendo en que cobró el cheque de 41.000 € con el acuerdo de los demás socios y su importe lo deposita en la caja para gastos y pagos que debía hacer la sociedad.

Entiende esta Sala que los argumentos en los que se sustenta el recurso no son suficientes como para poder desvirtuar la fundamentación sólida de la sentencia dictada por el Juez de instancia. Por un lado y respecto al delito de apropiación indebida, la jurisprudencia, entre otras muchas, en ATS de 19-10- 2017 nos dice que [...En lo que concierne a la estructura típica del delito de apropiación indebida, esta Sala tiene declarado que han de concurrir los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida [ SSTS 1274/2000, de 10 de julio y 797/2012, de 16 de octubre .

Por último, en lo que se refiere al elemento subjetivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia considera que en la apropiación indebida se requiere que el autor actúe con 'animus rem sibi habendi', que se viene entendiendo como el ánimo de disponer de la cosa como propia o ánimo apropiatorio, esto es, disponiendo como auténtico dueño...] .



SEGUNDO.- Y con referencia a dicha infracción penal pero en la modalidad de distracción, en este caso de dinero, la jurisprudencia también tiene dicho en ATS de 17/07/2017 que [...La jurisprudencia de esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que el art. 252 del Código Penal -en su redacción vigente al tiempo de los hechos- contempla, 'como delito de apropiación indebida, dos tipos distintos de conducta, la primera de ellas, la apropiación indebida, en sentido estricto, y la segunda de ellas, la distracción de dinero. Sobre este particular, por vía de ejemplo, indica la sentencia de esta Sala 125/2015, de 21 de Mayo : 'De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588/2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 894/2014 de 22 de diciembre o 41/2015 de 27 de enero , a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el art. 252 del Código Penal , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico'.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación'.

Y sigue diciendo esta misma resolución: 'la distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el art. 252 del Código Penal , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio .

En el presente caso es claro porque así se reconoce por el acusado que recibió un cheque por importe de 41.000 €, en segundo lugar, que este cheque, o su importe, pertenecía a la sociedad porque se trataba de parte del precio de venta de un bien que era de la sociedad, y en consecuencia, existía una obligación de reintegrar dicho dinero; en tercer lugar, el acusado cobra el cheque pero no lo ingresa ni existe prueba, tal y como señala, de que lo dejara en la caja de la entidad mercantil, y que ese dinero se destinara a realizar pagos o gastos que tenía la sociedad. Una vez que se imputa al acusado un hecho de esta naturaleza como es el que cobre el importe de un cheque e incorpore de forma definitiva a su patrimonio dicho importe, y una vez que se ha probado este hecho, entre otras cosas porque así lo ha reconocido el acusado, debe ser éste quien, al alegar una causa justificativa de su conducta, aporte las pruebas correspondientes, en este caso de carácter documental especialmente en las que pueda sustentar esas manifestaciones exculpatorias. Es decir, debería haber acreditado de forma clara y patente el destino que se dio a los 41.000 € que recibió, debería haber acreditado los gastos y los pagos que realizó la sociedad a cuenta de ese dinero perteneciente al importe del cheque cobrado por el acusado. Como se dice en la sentencia, Fundamento de Derecho Tercero, no consta en las actuaciones que el acusado haya efectuado ingreso alguno, ni que haya dado cuenta satisfactoria a los demás socios, e incluso a sus propios hermanos que manifestaron en el plenario que no sabían dónde había ido el dinero.

En consecuencia, no existe ningún error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, sino que la misma se ha efectuado conforme a las facultades que se le otorga por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como de acuerdo con el criterio jurisprudencial, según el cual, [los verdaderos medios de prueba de los que ha de valerse el Tribunal para fundar su convicción a la hora de enjuiciar los hechos objeto de la causa penal de que conozca son, en principio, los practicados en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( STS 11-06-97 ). La apreciación en conciencia a la que anteriormente hemos aludido y la que expresamente se refiere el art. 741 de la LECrim .: 'no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba sino que debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que respondan a reglas inamovibles del saber...', y es por esa razón por la que '...se debe dar una valor preferente a las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, ya que sobre ellas tiene el dominio y conocimiento que proporcional inmediación del órgano juzgador en relación con su práctica...', inmediación de la que no goza esta Sala a la hora de analizar el recurso de apelación, lo cual no '...concede a los tribunales, la arbitrariedad ni la posibilidad de guiarse por suposiciones imprecisas o intuiciones, ni aprovechar, a los fines probatorios, lo meramente impalpable o inaprensible, sino que exige valorar las prueba en conciencia...' ( STS 13-02-1999 ). Y en igual sentido debe afirmarse que es '...el Tribunal que conoce de la causa quien está facultado para conceder crédito a una u otra declaraciones cuando sea discordante el contenido de las realizadas a lo largo de la causa por testigos o acusados' ( STS 10-02-1997 ), o como señala la STS de 18/07/1997 '...cuando las declaraciones de los acusados y de los perjudicados por el delito son contradictorias corresponde al Juzgador de instancia decidir, una vez advenida y practicada la prueba propuesta, lo que en función de lo acontecido sea procedente...el Tribunal...haciendo uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la LECrim ., ha de otorgar mayor credibilidad a unas u otras declaraciones...'. Y esta doctrina general es aplicable ya de forma particular a la valoración de las declaraciones de los testigos en el acto del plenario, respecto de la cual la jurisprudencia afirma que 'es función del Juez 'a quo' valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la STS de 24-05-96 ha establecido en consonancia con la STC de 21-12-89 que 'la oralidad, publicidad, contradicción, y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los Jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones, las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendicidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en los 'dueños de la valoración', sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración'. Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar y que no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-03-91 , entre otras muchas'. Por último citar la STS de 03- 03-99 cuando afirma que '...la valoración de la prueba es competencia del Tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no solo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia] '.



TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Crespo del Barrio en nombre y representación de Santos , debiendo confirmar la sentencia de fecha 31 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Ilma. Sra. Magistrada- Ponente, estando celebrando audiencia pública el día _________________, asistida de mi la Secretaria. Doy fe.