Sentencia Penal Nº 708/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 61/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 61/19

Diligencias Previas nº 569/18

Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat

SENTENCIA nº 708

Ilmas Sras Magistradas

Dª.María José Magaldi Paternostro

Dº María Isabel Massigoge Galbis

Dª Maria del Carmen Hita Martiz

En la ciudad de Barcelona a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve

VISTA en nombre de S. M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 61/19, Diligencias Previas nº 569/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, causa seguida contra Damaso, nacido en Venezuela el día NUM000 de 1983, hijo de Eugenio y de Delia con Pasaporte de Venezuela nº NUM001 , sin antecedentes penales, en situación irregular en España y en prisión provisional por esta causa desde el día 13 de agosto de 2018, representado por el Procurador Sr. Xipell Suazo y defendido por el Letrado Sr Gómez López siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368.1. y 369.1.5º del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de nueve años de prisión y multa de 200.000 euros, accesorias y costas asi como el comiso de la sustancia y objetos ocupados. Interesó asimismo el cumplimiento integro de la pena en España.

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó la autoría del mismo y solicitó la libre absolución y subsidiariamente solicitó la apreciación de las eximentes de estado de necesidad del art.20.5 del CP o de miedo insuperable del art. 20.6 del CP.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública las elevó a definitivas mientras que la Defensa las modificó en el sentido de formular la siguiente alternativa: a) 'los hechos serian constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en relación con el art.376 en relación con lo dispuesto en el mismo respecto a la atenuación de la pena por colaboración en el esclarecimiento de los hechos e identificación de otras personas'; b) 'Concurrencia de dos atenuantes analógicas del 21.1 CP en relación con el 20.1 (trastorno mental) y 20.5 (estado de necesidad)'.; c) 'procede imponer una pena de 2 años y multa de 25.000 euros'.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

UNICO.- Se considera probado y así se declara que Damaso, de nacionalidad venezolana, en situación irregular en España en prisión provisional por esta causa desde el día 13 de agosto de 2018 y sin antecedentes penales, sobre las 21.20 horas del día 11 de agosto de 2018 se dirigió a la Terminal 1 del aeropuerto de Barcelona con el fin de coger el vuelo NUM002 con destino Palma de Mallorca portando un bajo que facturó a nombre de Lina a cuyo nombre se había efectuado la reserva del vuelo.

Dicho instrumento musical contenía una sustancia de color blanco que pericialmente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1.577Ž5 gramos, con una pureza del 58% y una cantidad base neta de cocaína de 915 gramos, extremo que el acusado conocía así como su destino a ser distribuida con propósito lucrativo a terceros en el mercado ilícito en el cual habría alcanzado un precio pericialmente tasado de 54.491Ž751 euros.

Damaso que al ser interceptado portaba además del bajo facturado la cantidad de 50Ž49 euros y un teléfono móvil producto de la ilícita actividad, facilitó voluntariamente el acceso al contenido de su móvil a los agentes policiales y una fotografía de una de las personas relacionadas con el viaje que pretendía realizar a Palma con la sustancia que fue efectivamente identificada pero que no ha podido ser hallada al encontrarse en ignorado paradero.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados y atribuidos a Damaso son constitutivos de un delito contra la salud pública concretado en la tenencia de sustancias estupefacientes con la finalidad de tráfico y referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368. 1 y 369.1.5º del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que se sostuvo acusación en dicho tipo penal:

1º) La posesión o tenencia de droga tóxica con la finalidad de destinarla al tráfico ilícito concretada en transportar camuflada en un instrumento musical una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1.577Ž 5 gramos, una pureza del 58% y una cantidad base neta de cocaína de 915 gramos destinada a ser distribuida con propósito lucrativo a terceros en el mercado ilícito en el cual habría alcanzado un precio pericialmente tasado de 54.491Ž751 euros y no impugnado.

El Tribunal entiende probada la tenencia y su destino al tráfico por la declaración del acusado que admitió haber facturado el bajo en cuyo interior se camufló la sustancia y que era él quien debía efectuar el viaje para su entrega en Mallorca a pesar de que apareciera facturado a nombre de una tercera persona que había efectuado la reserva ( la madre de sus hijos, según el acusado) coadyuvada por el testimonio de los agentes con TIP números NUM003 y NUM004 que declararon que el acusado, presente cuando inspeccionaron el bajo e hicieron el test de droga, reconoció como suyo.

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicología, que la calificaron como cocaína la cual, jurídico y medicamente, se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto es susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se halla incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961. Informe o pericia oficial y su resultado que no ha sido impugnado por las partes.

3º) La cantidad de notoria importancia (base neta de cocaína de 915 gramos) conforme al criterio establecido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Acuerdo de 19 de octubre de 2001) que fija el límite típico del artículo 368 CP ( 750 gr) lo que otorga viabilidad a la agravación prevista en el apartado 5º del artículo 369.1 CP.

4º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se posee sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio, finalidad y voluntad admitida por el acusado (' le ofrecieron unos 4.000 euros que al final no cobró') si bien -como adujo- viciada por los motivos que expuso su Defensa técnica (estado de necesidad, trastorno mental transitorio y miedo) a los que haremos referencia posteriormente los cuales -adelantamos- el Tribunal no considera acreditados.

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor al acusado a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal, por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho

TERCERO.- Las atenuaciones propuestas principal y subsidiariamente por la Defensa técnica del acusado no pueden ser acogidas por las siguientes razones jurídicas:

1º) De la declaración del acusado conforme a la cual llevó a cabo el transporte solo cuando se le mostraron por parte de quienes se lo habían propuesto fotografías de sus hijos y fue consciente de que podrían hacer daño a su familia y para evitarlo pretende la parte una disminución de la responsabilidad criminal basada en el estado de necesidad y el miedo insuperable apreciadas como atenuantes analógicas ( art. 21.1 CP en relación con los art. 20.1 y 20.6 CP) y sobre un antiguo certificado médico en el que se hacía constar su consumo de cocaína construye - es de suponer porque nada se expuso por vía de informe- una atenuante analógica de trastorno mental ( art. 21.1 CP en relación con el art 20.1 CP).

Dejando al margen que el apartado 1º del artículo 21 CP se refiere a las eximentes incompletas y no a las solicitadas atenuantes analógicas, ninguna de las circunstancias invocadas puede hallar acogida. Efectivamente, no existe prueba alguna que sustente la situación de necesidad, primer requisito de la eximente 5ª del artículo 20 CP, que el acusado invoca como causante de su ilícita conducta pues ni siquiera acredita material o documentalmente que los hijos a los que alude querer proteger existan realmente y donde y con quien viven lo que hubiera sido fácil habida cuenta que al ser detenido pidió avisar a la misma persona que hizo la reserva del billete y a cuyo nombre se facturó el bajo que dijo ser su esposa y lo mismo acaece respecto del miedo insuperable ( art. 20.6 CP)) derivado de las amenazas veladas que dijo haber sufrido, tanto más cuanto, por un lado, es lógico que una persona que lleva en su equipaje tal cantidad de droga lo haga con miedo (a ser descubierto) y, por otro lado, los agentes que depusieron en Juicio y que lo interceptaron en ningún momento se refirieron a que el acusado estuviere atemorizado sino que hablaron de normalidad, ni siquiera de nerviosismo.: lo propio cabe decir en relación al invocado trastorno mental ( art. 20.1 CP ) en cuanto, de una parte, el mismo manifiesta que era consumidor de sustancias estupefacientes solo en fines de semana y de otra parte, en cuanto, en todo caso, la mera condición de toxicómano sin afectación de las facultades cognoscitivas y/o volitivas es penalmente irrelevante y, desde luego, el Tribunal con la inmediatez que le proporciona el Juicio, a podido comprobar la plena lucidez del acusado.

2º) Invoca también la parte la concurrencia del supuesto atenuado previsto en el artículo 376 CP sobre la base de que el acusado habría colaborado voluntariamente con los agentes policiales facilitándoles el pin de su móvil , el acceso al mismo e incluso una fotografía que guardaba en él correspondiente al pasaporte de una de las personas que le había 'propuesto' el transporte, persona que fue efectivamente identificada pero que se halla en ignorado paradero. No niega el Tribunal que en cierto modo el acusado colaboró con las fuerzas del orden al facilitarles la fotografía de una persona que según él le habría impelido a realizar el transporte de la cocaína y que esta persona pudo ser identificada si bien se halla en ignorado paradero, pero dicha colaboración no colma las exigencias del articulo 376 del CP pues evidentemente no hay prueba alguna de que el acusado que fue sorprendido flagrante delito haya 'abandonado voluntariamente sus actividades delictivas' como tampoco se colman las condiciones previstas en el apartado 4º del artículo 21 del CP pudiendo, sin embargo, aplicarse analógicamente dicha circunstancia en relación con el apartado 7º del mismo precepto, habida cuenta que ya en sede policial admitió que el bajo era suyo, su contenido y el transporte y facilitó una fotografía de pasaporte que guardaba en el móvil de una de las personas que le propusieron el 'negocio' a la que había pintado la vivienda, persona que efectivamente existe y fue identificada.

Procede en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368.1., 369.1. 5ª, 28, 21, 4ª en relación con el párrafo 7ª, 66.1. 1ª del Código Penal procede imponer al acusado la pena de seis años y un día de prisión, es decir el límite mínimo de la mitad inferior de la pena típica y multa de 110.000 euros, sin que proceda la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena al tratarse de un ciudadano extranjero.

El artículo 89.2 del CP determina que ' cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión...,el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida que resulte necesaria para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, En estos casos se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio nacional cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiere determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'

La extrema lesividad que implica el tráfico de sustancias estupefacientes aconseja el cumplimiento en España de por lo menos la mayor parte de la pena pues lo contrario (la sustitución inmediata por expulsión) al constituir en definitiva una impunidad supondría quebrar aun mas la confianza en la vigencia de la norma, entendiendo el Tribunal que en el caso de autos resulta proporcionado a tal fin que el acusado cumpla en España dos tercios de la condena impuesta, sustituyéndose el último tercio por su expulsión, expulsión que igualmente procederá si antes alcanza el tercer grado o la libertad condicional. El acusado no podrá regresar al territorio nacional durante un periodo de siete años desde el momento de la expulsión.

CUARTO.- En aplicacion de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecrim las costas procesales se imponen al acusado

QUINTO.- Conforme determinan los articulos 127 y 374 del Código Penal, se decreta el comiso de la ilícita sustancia intervenida, del dinero y del móvil incautados producto del tráfico ilícito, a los que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Damaso, como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante analógica de colaboración con la Justicia, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION y MULTA de 110.000 euros (sin que proceda la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena al tratarse el acusado de un ciudadano extranjero) así como al pago de las costas procesales.

El acusado cumplirá en España dos tercios de la condena impuesta, sustituyéndose el último tercio por su expulsión, expulsión que igualmente procederá si antes alcanza el tercer grado o la libertad condicional. El acusado no podrá regresar al territorio nacional durante un periodo de siete años desde el momento de la expulsión.

Dese a la sustancia y efectos intervenidos de tráfico ilícito, el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos