Sentencia Penal Nº 708/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1115/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0105433

Procedimiento Abreviado 1115/2018

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3341/2010

SENTENCIA Nº 708/2019

MAGISTRADAS SRAS:

Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Dª CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA.

Dª Mª LUISA ALVAREZ-CASTELLANOS VILLANUEVA (ponente)

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa Procedimiento Abreviado3341/2010, procedente del Juzgado de Instrucción Núm. 35 de los de Madrid, seguida por delito de apropiación indebida contra Jesús Manuel, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1954, natural de Madrid, sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; y asimismo contra Juan Manuel también mayor de edad, nacido el NUM001 de 1964, natural de Vitoria-Gasteiz , sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias consta en autos y contra Juan Pablo también mayor de edad, nacido el NUM002 de 1975, natural de Toledo , sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias consta en autos, y como responsable civil subsidiario BANCO SABADELL

Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por D. Juan Benito Pérez Martínez, y en calidad de acusación particular Esperanza representada por la Procuradora Dña. OLGA ROMOJARO CASADO y asistida del Letrado D. Francisco José Andújar Ramírez; y, por último, los acusados, representados por la Procuradora Dª ANA LAZARO GOGORZA y el responsable civil subsidiario representado por la Procuradora Dª. BLANCA MARÍA GRANDE PESQUERO defendidos por el Letrado D. Lino Álvarez Echevarría.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Instrucción Núm. 35 de los de Madrid, se siguieron Diligencias Previas/procedimiento Abreviado con el número 3341/2010, por posible delito de apropiación indebida, en virtud de querella interpuesta en nombre de la entidad mercantil INEXTRAMA SPAIN, S.L, contra varias personas físicas, en cuyo procedimiento, tras la fase de instrucción correspondiente, el Ministerio Fiscal no formuló escrito de acusación.

Por su parte, la acusación particular en el proceso presentó asimismo escrito de acusación, en el que consideran que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1 y 6ª y 7º del CP vigente a la fecha de los hechos, alternativamente un delito de realización arbitraria del propio derecho previsto en el art. 455 del CP vigente a la fecha de los hechos y alternativamente un delito de fraude de subvenciones del art. 308 del CP, siendo responsables en concepto de autores Jesús Manuel, Juan Manuel y Juan Pablo, sin circunstancias modificativas, solicita por el primer delito la pena de 1 año y seis meses de prisión y multa de 8 meses a 25 euros diarios, accesorias ; por el segundo delito la pena de multa de 8 meses a 25 euros diarios, accesorias y por el tercer delito al pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 60.000 euros , en concepto de responsabilidad civil conjunta y solidaria la suma de 51.200 euros, más intereses legales, siendo responsable civil subsidiario del pago el Banco Sabadell.

SEGUNDO.-La defensa conjunta de los tres acusados y del responsable civil subsidiario, en el oportuno trámite, escrito de defensa niega las afirmaciones correlativas de la acusación particular, sostiene que no existe delito alguno y solicita la libre absolución de los acusados.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, correspondió su conocimiento a esta Sección, señalándose como fecha de la vista oral el día 10 de octubre de 2019, iniciándose en tal fecha y prosiguiendo el día15 de octubre de 2019, con asistencia de las partes, quienes, tras la práctica de las pruebas que constan en Acta, formularon el oportuno trámite de Conclusiones.

En dicho trámite, por parte del Ministerio Fiscal se elevaron a definitivas las que había presentado con carácter provisional, solicitó la libre absolución. La Acusación Particular modificó sus conclusiones en la primera conclusión añadió que existe en el procedimiento una paralización de un año desde el 25 de febrero de 2012 hasta el trece de marzo de 2013 ( folio 293 y 294); una segunda interrupción de dos años ( folio 401) desde la providencia de remisión de un recurso de apelación interpuesto contra el auto de sobreseimiento de 14 de enero ( folio 412) hasta el 13 de enero de 2016; y un tercer lapso temporal de un año entre la vista acordada en el juzgado de lo penal y la posteriormente se hizo ante la audiencia provincial.

En la segunda suprime el delito de realización arbitraria del ejercicio del propio derecho, manteniendo la acusación solo por el delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1 circunstancia 6ª y 7ª del CP de 2010.

En la cuarta concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP como muy cualificada.

En la quinta solicita la pena de 2 años de prisión con una cuota diaria de 25 euros.

El resto a definitivas.

La defensa en igual trámite modifica sus conclusiones en el sentido de solicitar la imposición de las costas a la querellante por su temeridad, el resto a definitivas.

Se otorgó el derecho de última palabra a los acusados, con el resultado consignado en la grabación del juicio, y seguidamente se declaró concluso para sentencia.

Ha sido ponente la l Magistrada Dª. Mª Luisa Álvarez-Castellanos Villanueva, que expresa el parecer de la Sala.

La mercantil Intra Graphic Arts, S.L. formalizó un préstamo con el Banco Guipuzcoano ( hoy Sabadell) en fecha 16 de diciembre de 2008, en las que figuraba Inextrama Spain, S.L fiadora en virtud de Contrato de Reconocimiento y Garantía de Créditos Mercantiles de la misma fecha 16 de diciembre de 2008 Inextrama Spain e Intra Grafhic Arts, S.L formaban parte del mismo grupo de empresas, hasta el punto de que se inscribió en el Registro Mercantil su proyecto de fusión de fecha 2 de octubre de 2010, actuando como representante de ambas mercantiles la Sra. Esperanza.

La mercantil Intra Grafhic Arts, S.L, incurrió en el impago de cinco cuotas del préstamo, procediendo el Banco de conformidad con lo pactado en el contrato de préstamo, al vencimiento anticipado, así mismo, en fecha 13 de abril de 2010 requirió de pago a Intra Grafhic Arts, S.L y a sus fiadoras Inextrama Spain, S.L, y a Dª Esperanza.

El 18 de mayo de 2010 Inextrama Spain, S.L garante de Intra Grafhic Arts, S.L, recibió en la cuenta NUM003 del Banco Guipuzcoano (hoy Sabadell) una transferencia del Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial (CDTI) de 610.313,35 euros, Juan Pablo en su calidad de director de la sucursal del Banco y con conocimiento y autorización de los directivos y de Juan Manuel y de Jesús Manuel, ordenó el 19 de mayo de 2010 la transferencia de 51.200 euros de la cuenta que la entidad Inextrama Spain, S.L tenía en dicha entidad, a la cuenta de Intra Grafhic Arts, S.L, en virtud de la habilitación de las cláusulas novena de afianzamiento y garantía del crédito de fecha 16 de marzo de 2008, en el que figuran como garantes solidarios INEXTRAMA, la Sra. Esperanza y su marido, que autorizaba al Banco compensar los créditos.

No ha resultado probado que los acusados hayan actuado de forma unilateral y sin título habilitante en el traspaso del dinero de la cuenta de Inextrama Spain, S.L a una cuenta Intra Grafhic Arts, S.L.

Las sumas detraídas se utilizaron para abonar los citados préstamos, sin que exista otro destino distinto del previsto en las propias pólizas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito por el que se sostuvo acusación en juicio contra los encausados.

Esta conclusión a la que llega la Sala se fundamenta en la aplicación al supuesto enjuiciado del derecho fundamental a la presunción de inocencia, concepto en torno al que -como hemos dicho en numerosas ocasiones- existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable). Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

En fechas más recientes, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º) ha dicho el Tribunal Supremo que: 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia , ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

SEGUNDO.-Como cuestión previa la defensa de los acusados, aportó documental, que fue admitida, consistente en el testimonio notarial del contrato de afianzamiento y garantía de los préstamos de fecha 16 de marzo de 2008, subsiguiente al contrato de préstamo, que se firmó a continuación del contrato de préstamo, para garantizar los créditos, en cuya clausula 9ª se autoriza a compensar los saldos acreedores con los saldos deudores, y en el que figura como garantes INEXTRAMA S.L y Dª Esperanza, documento que no había sido incorporado hasta ahora, y que pensaba el letrado de la defensa que ya estaba unido a la causa, porque es subsiguiente al contrato del préstamo y de la misma fecha , pero posteriormente se comprobó que no constaba.

La acusación particular entiende que no procede su admisión, el Ministerio Fiscal no se opuso, por la Sala se admite la documental, el documento no constaba en las actuaciones, sin embargo a lo largo de la instrucción , se alegó por los acusados la compensación convencional de los créditos, en virtud de contrato de afianzamiento, como así se hizo constar en la carta que el banco Guipuzcoano le envía al Sra. Esperanza el 25 de mayo de 2010 ( folio 47) y que expresamente menciona el fundamento tercero del auto de sobreseimiento provisional de fecha 14 de enero de 2014, la numeración es subsiguiente al contrato de préstamo y se firmó el mismo día, e igualmente se mencionó en el escrito de defensa, que propuso la documental del folio 511 que corresponde al contrato de afianzamiento.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, consistieron en las declaraciones de los acusados; declaraciones testificales de Dª Esperanza que ejerce de acusación particular, y documental consistente en el contrato de afianzamiento, y documental por reproducida a instancia del Ministerio Fiscal de la acusación Particular y de la defensa que comprende, los contratos de préstamo folios 344 y siguientes, la notificación del vencimiento anticipado y los requerimientos a Entra Grafhic Arts, S.L y a su fiadora Inextrama Spain folios 201 a 236, el contrato de afianzamiento folio 411 del rollo que fue incorporado a las actuaciones por la defensa, proyecto de fusión de ambas mercantiles folios 425 a 434 y los folios , 2 a 15, 22, 47 a 51, 62 a 63,148,152 a 154, 157 a 159, 202, 323 a 327, 354 a 358, 411,425 a 438, 449, 511.

TERCERO.-Declaró en primer lugar el acusado Jesús Manuel, y manifestó que era gestor de la de la unidad llamada USRL (unidad de riesgo incidental), es una unidad que se crea en paralelo a la banca comercial, que el Sr. Juan Pablo director de la sucursal de la oficina de Ciudad Lineal, le informó que Intra Graphics Arts, tenía tres cuotas impagadas del préstamo, se puso en contacto, con la Sra. Esperanza que era la directora financiera de Intra Graphics Arts y de Inextrama Spain empresas que pertenencia al mismo grupo, tenían el mismo domicilio social y una era avalista de la otra, la Sra. Esperanza le comentó que estaban pendientes de recibir una transferencia, pero no menciono ni el importe ni la fecha, ni le dio un plazo para pagar, no le ofreció ninguna solución al problema de los impagados, no veía claro que pagara, no concreto nada, aunque hablaron de la subvención que iba a recibir, no era nada tangible, no podía asegurar que esa transferencia fuera cierta, que tras la reunión elaboró un informe que envió a la dirección de la USRI, y fue la USRI la que decide qué hacer con esta situación, la decisión la toma la dirección de la USRI, parece ser que a través de un comité que se formaba para ese tipo de casos, tuvo conocimiento informático de la transferencia cuando se recibe, y ve el listado, que no decidió que se detrajeran 300.000 euros ni 51.000 que no intervino que no sabe quién lo decidió, no habló con el Sr. Juan Pablo de ese ingreso, supone que el ingreso lo vería en el mismo momento. No sabe quién decidió aplicar el dinero de esa subvención para cancelar los dos créditos, con los 51.200 euros el banco canceló la deuda que tenía Intra Graphics, que le constan que la Sra. Esperanza mandó una carta, y el banco contestó, consta en los folios 47 y 48, la carta le tiene obsesionado en esa carta la Sra. Esperanza defiende la actuación del banco y habla de dos sociedades, que la carta del 25 de mayo de 2010, tiene como motivo el documento que se ha aportado al inicio del juicio.

El acusado Juan Manuel, manifestó que era el gestor de la USRI, jerárquicamente era igual que Jesús Manuel, su labor era coordinar las gestiones que se hacían cuando había impagados, que no se reunió con Intra Graphics, que de estos hechos recogió la información que el paso Jesús Manuel y él le paso el informe a la Comisión , que el informe no contenía recomendaciones solo recogía la información que se ha obtenido en la entrevista, cuando lo pasa a la Comisión no hace ningún comentario ni consejo. Que supo que Intra Graphics tenía créditos impagados pero no sabe el detalle de esa operación, que Inextrama era deudor del banco como avalista de Intra Graphics, figuraba como deudor porque era avalista, que desconoce si con la subvención recibida por Inextrama el banco pago los créditos.

El acusado Juan Pablo, manifestó que era el director comercial del banco Guipuzcoano de la sucursal de Ciudad Lineal, que en su oficina tenía cuenta Inextrama, que la cuenta de Intra Graphics estaba en Bilbao, que no sabía el número de acciones que tenía la Sra. Esperanza en Intra Graphics, que Inextrama figuraba la Sra. Esperanza como administradora, y si no recuerda mal ella tenía el cincuenta por ciento de las participaciones y su marido el otro cincuenta por ciento. Que en mayo de 2010, Inextrama tenía créditos con el banco por valor de 200.000 euros, tenía dos créditos nunca tuvo impagados.

Que no recuerda cual era el saldo de Inextrama cuando recibió los 610.000 euros. Que acudió a la reunión con la Sra. Esperanza por los impagados de Intra Graphics, acudió porque Inextrama era avalista de Intra Graphics, que tenía tres o cuatro cuotas impagadas, le llamaron de Bilbao y le comunican que Inextrama es avalista de Intra Graphics, que en la reunión se habla acerca de una subvención que iba a llegar pronto, pero no se sabía ni el importe, ni la fecha ni se sabía que organismo iba a dar la subvención, la reunión se hizo dos meses antes de recibir la subvención.

La transferencia se recibe en el banco salta una alerta porque es una cantidad importante de dinero, el declarante le dijo a Jesús Manuel si tenía que hacer algo, posteriormente el dijeron que una Comisión había decidido compensar el saldo acreedor que tenía Inextrama con el saldo deudor de Intra Graphics en Bilbao, a él se lo comunica Jesús Manuel, a Jesús Manuel se lo comunica el Comité, y él se lo comunica a su interventor. Que el banco amortizó el préstamo cuando hizo la transferencia de los 51.200 euros, que la transferencia física la hizo la interventora, que desde que se hizo el requerimiento de pago a la deudora y a la fiadora hasta que se hizo la transferencia pasarían dos o tres meses, que en eses tiempo no hubo ningún pago como consecuencia del requerimiento.

Declaró en calidad de testigo Esperanza manifestó, que Inextrama e Intra Graphics eran dos empresas que tenía y que era socia mayoritaria y directora general de las dos.

Que Inextrama tenía dos pólizas de crédito por valor de cien mil euros cada una con el banco Guipuzcoano, que Intra Graphics, tenía dos o tres cuota impagas que la llamaron del banco, y ella les comentó que iba a recibir una subvención y que haría frente a los pagos pendientes, que se reunió con el director de la sucursal de Madrid y con la directora financiera, que la reunión tuvo lugar una semana o dos semanas antes de que ocurriera todo esto, que el banco no le dijo que iba a anticipar el vencimientos de los créditos, que había un proyecto de fusión de las dos empresas que no se llegó a fusionar que entró la subvención, y el banco amortizó anticipadamente los créditos de Inextrama y traspasó a Intra Graphics cincuenta mil euros, que no recuerda haber afianzado con Inextrama a Intra Graphics, que no recuerda la comparecencia ante el notario.

Todas las partes dieron por reproducida la prueba documental que consta incorporada a las actuaciones.

CUARTO.-Sobre el delito de apropiación indebida.

En el presente supuesto, La Acusación Particular califica los hechos juzgados como delito de apropiación indebida, del artículo 252, en relación con el 250.1 6ª y 7ª del C. Penal.

La jurisprudencia ha desarrollado en multitud de pronunciamientos los elementos constitutivos del tipo penal de la apropiación indebida.

En su más genérico concepto, tal como señala la STS de 11 de junio de 2013 (ROJ: STS 3333/2013): 'El delito de apropiación indebida se comete, perfecciona y consuma cuando aparece el ánimo de apropiación y se ejecuta la acción proyectada ( STS 1074/2003, de 22 de julio). En este delito, caracterizado por la previa posesión o tenencia de un objeto, ya sea dinero, efectos, o cualquier cosa mueble, que ha sido recibido por un título que produce la obligación de entregarlo o de devolverlo, exige, de una parte, el cambio del ánimo sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo que otra persona es propietaria del bien, pasa a otra intención de haberlo como propio, animus rem sibi habendi, hacer las cosas como propias, lo que supone una actuación que supone la negación al propietario de la titularidad del bien'.

Es conocida también la amplitud con la que se ha conceptuado en la jurisprudencia el título de recepción o el negocio jurídico base. Según numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo, 'En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertusdel precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico, que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ( SSTS 31 de mayo de 1993, 1 de julio de 1997, 513/2007, de 19 de junio, 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio, entre otras muchas).

Por último, Como señala, por ejemplo, la STS de 7 de julio de 2016 (ROJ: STS 3171/2016): 'el momento consumativo del delito de apropiación indebida se produce cuando el sujeto activo incumple de forma definitiva la obligación a la que se comprometió al tiempo de la recepción, o su devolución, teniendo en cuenta que no se castiga el mero retraso en la devolución sino la realización de un acto que suponga una apropiación o, al menos, una negativa a la devolución o negar haberlo recibido. El delito al que nos referimos se caracteriza por la previa posesión o tenencia de un objeto, ya sea dinero, efectos o cualquier cosa mueble que ha sido recibido por un título que produce la obligación de entregarlo o devolverlo, exigiendo, de una parte, el cambio del ánimo sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo a la otra persona propietaria del bien, pasa a otra intención de haberlo como propio, lo que supone una actuación que niega al propietario la titularidad del bien ( STS 501/2013, entre muchas). En los supuestos de entrega de dinero con la finalidad de aplicarlo a pagos concretos y específicos por parte del mandatario también hemos señalado que el momento consumativo tiene lugar cuando se alcanza el denominado 'momento sin retorno', es decir, cuando definitivamente el dinero ha sido distraído incumpliéndose por el mandatario la finalidad para la que fue entregado.

En cuanto a la acción, el delito al que nos referimos se caracteriza por la previa posesión o tenencia de un objeto, ya sea dinero, efectos o cualquier cosa mueble que ha sido recibido por un título que produce la obligación de entregarlo o devolverlo, exigiendo, de una parte, el cambio del ánimo sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo a la otra persona propietaria del bien, pasa a otra intención de haberlo como propio, lo que supone una actuación que niega al propietario la titularidad del bien ( STS 501/2013, entre muchas).

En el presente caso Intra Graphics era titular de la póliza de préstamo nº NUM004, suscrita por un límite de 50.000 euros, ( folios 344 y ss); dicha póliza se encontraba garantizada, a través de un Contrato de Reconocimiento y Garantía de Riesgos Mercantiles -D.A.R-, debidamente intervenida ante fedatario público, en la que Inextrama , la Sra. Esperanza y su marido, resultaban garantes solidarios; la Sra. Esperanza e Inextrama figuraban como apoderados y garantes de los préstamos; la Cláusula Novena de la Condiciones Generales del Contrato de Préstamo, se recoge textualmente el acuerdo y concretamente en el apartado G: ' Si el/ los prestatarios o cualesquiera de sus GARANTES sobreseyesen generalizadamente el pago se sus obligaciones... queda expresamente acordado que constituirá indicio suficiente de sobreseimiento generalizado en las obligaciones- entre otros- la aparición de/del los PRESTATARIOS o de cualquiera de sus GARANTES, en el Registro de Aceptaciones Impagadas ( RAI), o Registros de Morosos similares, o el impago por su parte de cualesquiera créditos salariales del personal, bajo su dependencia'....no obstante los vencimientos pactados en la presente póliza, el Banco Guipuzcoano S.A, podrá considerar vencida de pleno derecho la presten operación, e inmediatamente exigibles todas las obligaciones de pago en ellas concretadas , en los siguientes casos: a) si el prestatario dejase de cumplir-cualquiera de las obligaciones del pago establecidas en las presentes Cláusulas y en especial la de satisfacer a sus respectivos vencimientos las cuotas de amortización de capital y de los intereses correspondientes, gastos y demás accesorias(folio 411 del rollo de sala)'; Intra Graphics, se encontraba en situación de morosa habida cuenta que del préstamo citado dejo impagadas cinco cuotas, lo que provocó el vencimiento generalizado de sus obligaciones, como consecuencia de ello fue requerida por el banco el 16 de enero de 2010 para la regularización de la situación sin que fuera atendida dicha solicitudž el banco notificó a Intra Graphics, a la Sra. Esperanza y a Inextrama el vencimiento anticipado de la póliza y requirió de pago ( folios 201 a 236), y finalmente el banco el día 19 de mayo de 2010 aparándose en la cláusula 9ª del contrato de afianzamiento, procedió a transferir a la cuenta de Intra Graphics el importe de 51.200 euros, a fin de atender a la cancelación anticipada del préstamo , dicho importe provenía de la cuenta nº NUM003, cuyo titular resulta ser Inextrama, dada su condición de garante, todo ello se realizó al amparo de la CLAUSULA NOVENA DEL CONTRATO DE AFIANZAMIENTO, que autoriza expresamente a compensar en cualquier momento y en los importes necesarios, cualquiera cantidades y bienes que los mismos mantengan o acrediten en sus oficinas...le faculta también para realizar cualquiera fondos o valores no vencidos o bienes líquidos que le tengan igualmente depositados mediante su liquidación con intervención de Fedatario...destinando los importes así obtenidos a la compensación de sus créditos...en dicha compensación se incluirán las trasferencias en euros o divisas que se reciban a favor de todos ellos aunque sea para traspasarla a su cuenta en otras entidades... y en el apartado 9º de la cláusula 9 , faculta al Banco a compensar los créditos de los saldos de cualesquiera cuentas corrientes o de ahorro de dicho obligado o sus garantes en sus oficinas así como previa liquidación de los importes de los demás bienes o valores depositados por todos ellos en la entidad y que o no hayan vencido o consistan en bienes muebles títulos de crédito o demás instrumentos líquidos ..Podrá compensarse también las trasferencias .. ..el Banco podrá también desde la recepción desde la recepción de títulos de crédito o demás instrumentos líquidos aplicarlos a la cobertura de cualesquiera otras deudas que el obligado tenga contraídas con él.

El traspaso del dinero fue posterior al vencimiento anticipado y al requerimiento de pago, transcurrió más de un mes hasta que el banco hizo uso de la Cláusula 9ª del contrato de afianzamiento. Por lo tanto existiendo título válido - contrato de garantía- para el traspaso de dinero de la cuenta del avalista a la cuenta deudora de la póliza, las sumas detraídas se utilizaron para abonar los citados prestamos, sin que existiese otro destino distinto del previsto en las propias pólizas, por lo que no cabe calificar la conducta de los acusados como delictiva.

El análisis expuesto sobre la valoración de las pruebas no conduce, a juicio de esta Sala, a otro resultado acorde con las exigencias constitucionales que la absolución.

Es cuanto procede decretar para los tres acusados, sin que haya lugar en consecuencia a pronunciarse sobre responsabilidad civil.

QUINTO.-En cuanto a las costas, por el letrado de la defensa en el trámite de conclusiones definitivas solicitó la condena en costas de la Acusación Particular.

Para que la condena en costas a la acusación particular pueda ser estimada por el Tribunal, deben concurrir inicialmente dos requisitos procesales impuestos a la parte solicitante y un tercero que debe apreciar el Tribunal, debe ser solicitada en el escrito de conclusiones provisionales o escrito de defensa , la solicitud debe ser ratificada en conclusiones definitivas por la defensa y el Tribunal sentenciador debe valorar y ponderar si la actuación llevada a cabo por la acusación es contraria a la buena fe o pueda ser considerada temeraria( SSTS, entre otras, 1845/2000 de 5 de diciembre , STS 1571/2003 de 25 de noviembre , 36/2006 de 25 de enero , 863/2014 de 11 de diciembre , 410/2016 de 12 de mayo , 682/2016 de 26 de julio o 522/2017 de 6 de julio ).

Este Tribunal no aprecia temeridad ni mala fe en la actuación llevada a cabo por la acusación particular, la querella fue admitida a trámite por Auto de fecha 27 de julio de 2010, sobreseída en cuatro ocasiones por el juez instructor, Autos de fechas 17 de noviembre de 2010, 29 de mayo de 2012, 11 de enero de 2013 y 14 de enero de 2014, sobreseimientos que fueron revocados por la Audiencia Provincial de Madrid, el 19 de febrero de 2011 y el 13 de enero de 2016, y en consecuencia el Juzgado Instructor dicto Auto de continuación por los tramites de procedimiento abreviado el 25 de febrero de 2016 y de apertura de juicio oral el 11 de mayo de 2017.

Por todo lo dicho, siendo la sentencia absolutoria, las costas se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados Jesús Manuel, a Juan Manuel, a Juan Pablo y al BANCO SABADELLde apropiación indebida por el que venían siendo acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.