Sentencia Penal Nº 709/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 67/2008 de 27 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID00709/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 67/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGESIMOSEXTA

S E N T E N C I A Nº709/2008

Ilmas. Sras

Dña. SUSANA POLO GARCÍA

Dña. TERESA ARCONADA VIGUERA

Dña. FÁTIMA DURÁN HINCHADO

En Madrid, a 27 de octubre de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 26ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 67/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Coslada, seguida por un delito contra la salud pública contra Héctor , nacida en Chuquisaca (Bolivia), el 19 de septiembre de 1980, con pasaporte boliviano nº NUM000 , sin antecedentes penales, privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 3 de marzo de 2008; dicho acusado, estuvo representado por el Procurador de los Tribunales Dn. Ángel Jesús Guillén Pérez, y defendido por el Letrado Dn. José María Pedregal Gutiérrez; y el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Concepción Nicolás García; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. SUSANA POLO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito del artículo 368 del Código Penal , del que debía responder como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado Héctor , para la que solicitó la imposición de las penas de seis años de prisión, multa de 93.354 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa, en sus conclusiones también definitivas, interesó la libre absolución de su cliente, con toda clase de pronunciamientos favorables, y alternativamente califica los hechos como un delito contra la salud pública en grado de tentativa, solicitando la imposición de la pena de un año y medio de prisión y accesorias.

Hechos

El día 28 de febrero de 2008, la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, autorizó la recogida y entrega controlada de un paquete remitido desde Argentina por Esteban , que tenía como destinatario a Regina , que contenía dos cortinas artesanales, que debía ser recogido en la oficina de la empresa FEDEX, sita en la C/ La Mancha nº 3, Prolongación Industrial, de la localidad madrileña de Coslada, con C.P. 28820 porque, previamente, las autoridades aduaneras francesas comprobaron que el paquete contenía cocaína, comunicando que sería enviado en el vuelo de Iberia IB 3403 y que llegaría a

Barajas el día 29 de febrero de 2008.

El día 3 de marzo de 2008, el acusado Héctor , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuya situación administrativa en España no consta, acudió a la oficina de FEDEX de Coslada, portando una fotocopia en color, de un pasaporte a nombre de Regina , el cual había recibido el encargo de recibir un paquete a su nombre, recogiendo el mismo tras firmar el albarán de entrega, con conocimiento de lo que el mismo contenía.

Acordada la apertura del paquete, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Coslada, se comprobó que el mismo contenía dos cortinas artesanales de hilos trenzados, en cuyo interior, había unos canutillos de plástico, en los que se hallaba oculta una sustancia que, tras el análisis correspondiente, resultó ser cocaína, con un peso de 442,5 gramos netos y una pureza del 58,8%, la cual hubiera alcanzado un valor, en el mercado ilícito, aproximadamente de 31,118 euros, y que iba a ser destinada a su distribución entre terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína (sustancia conceptuada como una de las que causan grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 ), en cantidad de no notoria importancia (que para la cocaína es de 750 gramos, según el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 ) preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como se desprende de la cantidad de droga ocupada, con el peso y riqueza que se han expresado en el apartado de "hechos probados" y de la forma en que la sustancia era transportada.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 : cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

Ahora bien, la actuación declarada punible lo es en grado de tentativa, ya que la intervención del acusado, no tuvo lugar, hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, o al menos eso es lo único que ha quedado probado, constando como destinataria Regina y remitente Esteban , por lo que concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para hablar de delito intentado: 1º) no haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) no ser el destinatario de la mercancía; 3º) que el acusado no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997 , 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001 ). Concurre la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. En los supuestos, en que el acusado ha sido detenido antes de llegar a hacerse cargo de la sustancia prohibida, la tentativa es clara (ver STS núm. 835/2001, de 12 de mayo, con cita de la STS 405/1997, de 26 de marzo ). Y este criterio debe hacerse extensivo, como señala la STS núm. 319/2001, de 5 de marzo , a los supuestos de entrega controlada o vigilada, como ocurre en el presente caso, en que la detención se produce de modo inmediato a realizarse la entrega, pues en tal caso la tenencia es puramente fugaz y nominal, sin disponibilidad efectiva, ya que el control policial previo imposibilita que el receptor disponga de la más mínima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la cocaína para entregarla a su destinatario.

SEGUNDO.- Por otro lado, la intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el artículo 1253 del Código Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

Por la defensa del acusado, se argumenta, que el mismo desconocía el contenido del paquete, y que su actuación se limitó a retirarlo, a instancias de Regina , cuya actuación realizó por hacerle un favor, no remunerado.

Determinar si el acusado tenía conocimiento de que el paquete remitido, y que recogió, contenía cocaína, o por el contrario no sabía nada al respecto, se trata de un difícil tema, porque en definitiva se trata de averiguar un elemento interno que sólo el sujeto interesado conoce y que ordinariamente sólo es posible de indagar por la vía de la prueba de indicios, dificultad que se acrecienta cuando, como en este caso, se trata de tráfico de drogas cuyo éxito depende precisamente de la clandestinidad con que actúan quienes de uno u otro modo participan en esta clase de delitos.

Pues bien, sentado lo anterior, este Tribunal tras la valoración de la prueba llevada a cabo en el acto del juicio oral, estimamos que el acusado conocía el contenido del paquete ya que el plano subjetivo, no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito (que, de ordinario, sólo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas) sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave, como ocurre en este caso en que se recibe un encargo de una persona de la que solo sabes su nombre, y desconoces el motivo por el que la misma no recoge el paquete, ni te indica sitio donde entregárselo, ni le preguntas el motivo, no tienes su teléfono y quedas en hablar con ella. Al respecto, la STS núm. 1637/2000, de 10 de enero destaca que "el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave; y que en los tipos previstos en nuestro Código incurre en responsabilidad, incluso quien actúa con ignorancia deliberada (willful blindness), respondiendo en unos casos a título de dolo eventual, y en otros a título de culpa." (STS 19-10-2006 ).

De acuerdo con el principio de ignorancia deliberada, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar (SSTS núm. 465/2.005, núm. 420/2.003 y núm. 946/2.002, entre otras ). En consecuencia consideramos que el acusado es autor del delito imputado, por su participación voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

En segundo lugar, las circunstancias de la aprehensión y de la naturaleza de la droga, se han justificado a través de la declaración testifical de los Funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que depusieron en el acto del juicio oral, los cuales participaron, entre otras diligencias, en la entrega controlada, en la apertura judicial del paquete y detención del acusado, y del informe emitido por los facultativos del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, incorporado a la causa y ratificado por su autora en el juicio oral que obra en los folios 113 a 115 de la causa, en el que consta que se recibieron dos cortinas de fibra con polvo blanco, con un peso de 3860 gramos, que contenían cocaína con un peso neto de 442,5 gramos de una riqueza del 58,8%.

Se impugna, en el escrito de defensa, el informe analítico, "por no existir garantías de que la sustancia intervenida se corresponda con la que fue aprehendida", reiterando el argumento por vía de informe, con alusiones a la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente, ya que no vino el funcionario que hizo entregó de la droga al Servicio de Inspección de Farmacia, ni la autoridad receptora. Al respecto, hay que decir, que de acuerdo con lo documentado en autos, no pueden albergarse dudas alguna acerca de que la droga analizada fue, realmente, la misma que se encontró en el interior de las cortinas artesanales de hilos trenzados, que contenían en su interior canutillos de plástico donde se ocultaba la cocaína, y su entrega en el laboratorio por funcionario que, aunque no resulte expresamente identificado, sí que se documenta esa entrega, con la firma correspondiente a su recepción, por el Jefe de Sección de la Administración Sanitaria, lo que no permite sospechar que no fuera esa la droga incautada, y que la cadena de custodia no quedó garantizada, compareciendo la perito que llevó a cabo el informe y análisis de la sustancia incautada.

Así la STS. 140/2003 de 5.2 , dice textualmente: "la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 EDJ 2002/27807 , 05/02/2002 EDJ 2002/3439 , 16/04/2002 EDJ 2002/10896 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001, y 1413/2003 de 31 de octubre EDJ 2003/152586 , una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal...".En el mismo sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido...".

Aplicando la anterior Jurisprudencia al presente caso llegamos a la conclusión de que no existen dudas acerca de la cadena de custodia, y que no se alegan por la defensa las razones por las que impugna las documentales que citan, análisis, datos relativos a la aprehensión, defectos advertidos, contradicciones entre lo que consta en el atestado y lo analizado, dudas de interpretación de los informes, etc., por lo que entendemos que las impugnaciones formuladas carecen de contenido y por tanto no pueden ser tenidas en cuenta.

Y, en cuanto a las alusiones de la defensa, relativas a la nulidad de la diligencia de apertura de paquete que obra en el folio 13 de la causa, así como de las pruebas obtenidas en la misma y las posteriores, por llevarse a cabo con vulneración del derecho fundamental al secreto de comunicaciones, lo primero que debemos decir es que, la defensa no ratificó la citada petición en el trámite de alegación de cuestiones previas, y lo segundo, que deben excluirse de la intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo "etiqueta verde" (art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (SS. 5.2.97 EDJ 1997/462 , 18.6.97 EDJ 1997/5702 , 7.1.99 EDJ 1999/50 , 24.5.99 EDJ 1999/13712 , 1.12.2000 EDJ 2000/49840 , 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como son exponentes las S.S.T.S. 404/2004 , que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 609/2004, que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene, que es lo que ocurre en este supuesto en que de las fotografías se desprende el gran tamaño del paquete, con etiqueta verde y además, se hace constar su contenido "cortina artesanal" (F.50).

TERCERO.- En la realización de los hechos no concurren circunstancias alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la graduación de las penas, entendemos que, atendidas las circunstancias concurrentes, ausencia de antecedentes penales, especialmente la cantidad de cocaína ocupada, y la no apreciación de circunstancia modificativa alguna, y la procedencia de rebaja de la pena en un grado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal , dado el total grado de ejecución alcanzado, procede imponer las penas (adecuadas y proporcionadas) de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo el tiempo, así como multa de 31.118,72 euros, conforme a lo preceptuado en los artículos 368, 16, 62 66 del Código Penal .

QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, fundamental para determinar la pena pecuniaria, se han tomado en consideración los precios señalados en las tablas correspondientes al primer semestre de 2008 de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, y al informe de la Agencia Tributaria tasación que obra en los folios 134 y 135 de la causa.

SEXTO.- Se debe imponer a la acusada el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la droga, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efecto de la acción delictiva.

En virtud de lo expuesto;

Fallo

Que CONDENAMOS a Héctor , como autor penalmente responsible, de un delito intentado contra la Salud Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y, MULTA de 31.118 euros, y al abono de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Vigésimosexta. Doy fe.