Sentencia Penal Nº 709/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 72/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 72/10

Dimana de las Diligencias Previas Nº 615/10

Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Dº María Mercedes Otero Abrodos

Dº María Mercedes Armas Galve

Dª Sergio Cardenal Montaveta

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a veintiuno de diciembre de dos mil diez

VISTA en juicio oral y público, el día de hoy, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, siendo acusado Eliseo , indocumentado, hijo de HADJI y de FAYOL, nacido el 01-08-1.981, natural de Senegal y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Carlos Testor Oliva, y defendidos por el Sr. Letrado D. Oscar Vicario Garcia, siendo acusado Justo indocumentado, hijo de Feliciano y de FATIMATA, nacido el 16-05-1.975, natural de Senegal y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Carmen Miralles Ferrer, y defendidos por el Sr. Letrado D. Luis Antonio Rodríguez González, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 615/10, del Juzgado de Instrucción nº 15 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 72/10 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Eliseo y Justo en atención a las siguientes conclusiones: SEGUNDA.- Los referidos hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud), del art. 368 del Código Penal. TERCERA .- Del expresado delito son responsables en concepto de autores los acusados (art 27 y 28 CP ) CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. QUINTA.- Procede imponer a cada acusado la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 50 euros con 1 día de responsabilidad personal en caso de impago y costas. Procede el comiso de la droga y del dinero ocupado a los acusados (ART 127 CP ).

TERCERO.- Las defensas, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa del acusado Justo elevaron a definitiva su calificación provisional. La defensa del acusado Eliseo , en igual trámite, modificó su calificación provisional en el sentido de interesar de forma alternativa y subsidiaria la apreciación de la atenuante de drogadicción del artº 20.2 del C.P . en relación con el artº 21.2 y subsidiariamente la atenuante como de análoga significación conforme al artº 21.6 . Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Los acusados Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales y Justo , mayor de edad y carente de antecedentes penales, se encontraban en la Calle Robadors de Barcelona, sobre las 18:10 horas del día once de febrero de dos mil diez, cuando un joven se acercó a ellos en busca de sustancia estupefaciente y mientras Eliseo le acompañaba hasta un lugar más reservado, en donde a cambio de 20 euros le entregó un envoltorio que contenía 0,082 gramos de heroína con una riqueza base del 23,46% (+0,87%), Justo controlaba el entorno con el fin de asegurar la transacción. Una vez se produjo la venta, el comprador abandonó el lugar y Eliseo hizo entrega a Justo de los 20 euros que había recibido como pago. Cacheados los acusados, a Justo se le ocuparon los 20 euros indicados y a Eliseo 5 euros que procedían de la venta de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que han permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Y tal prueba de cargo ha consistido básicamente en la declaración de los agentes de la Guardia Urbana nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 que depusieron en el acto del plenario, y en el resultado de las pruebas analíticas de las sustancias estupefacientes intervenidas

Así, el agente nº NUM000 afirmó haber presenciado a la escasa distancia de tres metros, mientras se ocultaba en el interior de un colmado, como una persona con aspecto de toxicómano, se acercaba al lugar en que se encontraban los dos acusados, para alejarse con uno de ellos, (posteriormente los agentes comprobaron que se trataba del acusado Eliseo ) quien le entregó una "bolita" que sacó de su boca, recibiendo a cambio unos billetes, permaneciendo el otro acusado (identificado como Justo ) en el lugar anterior en clara actitud de vigilancia . Explicó como a continuación los acusados se reunieron entregando dinero el identificado como Eliseo al identificado como Justo .

A su vez los agentes nº NUM001 y NUM004 corroborando la anterior testifical ratificaron la intervención al comprador de una bolsita conteniendo sustancia blanca, así como el acta que consta al folio 26 de la causa. Los agentes NUM002 , NUM003 y NUM001 ratificaron las actas obrantes a los folios 27 y 28 de la causa en cuando al dinero intervenido a los acusados.

Pues bien, debe recordarse ( TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 12 May. 2010 ) que si bien las manifestaciones de los agentes de policía contenidas en el atestado no son medios de prueba, si lo son cuando de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 717 LECrim ., tales funcionarios prestan declaración en el juicio oral, debiendo en tales casos ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio ( STC. 100/85 , SSTS. 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 ), de forma tal al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia;

Y en el presente supuesto, los testigos agentes actuantes han merecido pena credibilidad del tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS 18.3.87 , 10.11.97 y 5.3.99 ): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, la declaración corresponde a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo , deberá merecer la credibilidad a menos que concurran móviles espurios en la incriminación. Tales requisitos se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues no concurren razones espurias objetivas que permitan inferir incredibilidad subjetiva de los agentes actuantes ya que su conocimiento de los acusados, era estrictamente profesional, no constando motivos de enemistad o animadversión alguna. Es evidente que los testigos se limitaron a cumplir con su deber de identificar y detener a quien está cometiendo un delito "in fraganti", como ordena el art. 492 en relación con el 490.2 de la Lecrim.

Consta asimismo la prueba pericial practicada sobre la sustancia intervenida al comprador, que obra a los folios 53 y ss de la causa, y 62 y ss debidamente ratificada en el acto del juicio oral, resultando de las mismas que al testigo se le intervino una bola de plástico que contenía heroína con un peso neto de 0,082 gramos y una riqueza en heroína base de 23,46% (+0,87%).

Por último, las declaraciones de los acusados, negando haber vendido sustancias estupefacientes no pueden sino enmarcarse dentro del legítimo derecho que le asiste a no declarar contra sí mismo. Así respecto al acusado Eliseo la declaración de los agentes no suscita duda alguna en lo relativo a su actuación. Respecto al acusado Justo si bien, en la primera parte de los hechos, se limita a ejercer funciones de vigilancia, a fin de asegurar la tranquila ejecución de los hechos, no lo es menos, que posteriormente recibe la totalidad del dinero producto de la transacción, por lo que sin duda tiene el dominio del hecho.

Del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las prolijas, detalladas, totalmente coincidentes y terminantes manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, la inmediatez con la que se ocupa al comprador además la sustancia estupefaciente, sin que haya duda alguna respecto a la intervención de los dos acusados y del comprador a quien los agentes nunca perdieron de vista, y acreditado como lo ha sido el acto de tráfico ilícito de aquella sustancia, permite a la Sala alcanzar la plena convicción, más allá de toda duda razonable, de la comisión del delito contra la salud pública en los que se sustenta la acusación formulada.

SEGUNDO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, en su redacción vigente tras la reforma operada por la LO 15/2003de 25 de noviembre ,

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, según recoge -entre otras - la STS de 29.05.00 , lo que implica que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Mucho más, si junto con la posesión se ejecuta un acto de transmisión lucrativa a terceros. Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte, donación o venta que engloba la norma. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio. Así lo han venido reconociendo las STS de 26.3.93 y 25.9.95 . Habitualmente, el tránsito de la simple tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en diversas dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Cuando además de todo lo anterior se goza de pruebas testificales de cargo directas relativas a la transmisión a terceros, sea o no mediante contraprestación económica, el principio constitucional de presunción de inocencia derivado del art. 24.2º CE , e incluso el subsidiario "in dubio pro reo" quedan debidamente destruidos.

Por la defensa del acusado Eliseo se ha alegado que en todo caso, la insignificancia de la cantidad de sustancia intervenida. Ciertamente la cuestión que ahora se plantea ha sido muy debatida poniéndose de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre respecto al subtipo de notoria importancia, cuya cuantía se ha objetivado en diferentes acuerdos plenarios, la cuantía ínfima o insignificante se ha venido resolviendo caso por caso, produciéndose sentencias contradictorias con merma del principio de seguridad jurídica. La doctrina jurisprudencial más reciente, afirma que en el caso de los delitos graves, como son los de tráfico de drogas, no puede invocarse el llamado "principio de insignificancia" para excluir la tipicidad en casos como el presente en que ha sido plenamente constatada. En todo caso, y sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que teniendo en cuenta la cantidad y la pureza de la sustancia intervenida es incuestionable que se supera la dosis mínima psicoactiva de 0,66 miligramos de heroína establecida en el Acuerdo del Pleno de 3-02-2.005.

En el acto de juicio, por vía de informe, la defensa del acusado Eliseo ha interesado la aplicación del subtipo atenuando previsto en el artº 368.2 en la redacción de la LO 5/10 de 22 de junio de modificación del C.P. Entiende la Sala que no procede entrar a valorar el citado subtipo atenuado por cuanto, los términos de la litis quedaron ya fijados al tiempo de la celebración de acto del juicio oral, sin que sea posible, la aplicación de una norma que no había entrado en vigor en tal momento procesal. En otro orden de argumentos, pese a que en el escrito de modificación de conclusiones, se introduzca tal petición, es lo cierto, que nada se dijo al respecto en el acto de juicio oral cuando se concedió la palabra para el trámite conclusiones, de tal forma que el Ministerio Fiscal no tuvo conocimiento de tal modificación.

TERCERO.- De los anteriores hechos resultan responsables en concepto de autor, los acusados, por sus participación directa, material y personal en los hechos (artículo 27 y 28 CP ).

CUARTO.- No concurre circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuridicidad del hecho o culpabilidad de su autor, pueda modificar la responsabilidad criminal del mismo. Por la defensa del acusado Eliseo se interesado en trámite de conclusiones definitivas de forma alternativa, la apreciación de la de la atenuante de drogadicción del artº 20.2 del C.P . en relación con el artº 21.2 y subsidiariamente la atenuante como de análoga significación conforme al artº 21.6 ; ahora bien la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debe ser objeto de prueba plena por la parte que alega su concurrencia, lo que en el presente caso, no ha sucedido, sin que pueda atribuirse al documento aportado al acto del juicio oral la eficacia anterior, ya que en primer lugar se trata de una mera fotocopia no ratificada por su autor y en segundo lugar, de la misma sólo se desprende que el acusado en el mes de septiembre de dos mil nueve, estaba sometido a tratamiento con metadona, pero no que tuviese mermadas sus capacidades intelectivas y volitivas de cara a su actuación delictiva (venta de sustancias estupefaciente para obtener beneficio económico). En cuanto a la atenuante analógica, no consta acreditado nuevamente, que el acusado padezca una drogadicción que pudiese valorarse como de larga evolución, por el contrario, del citado documento resulta que tiene una adicción de tres años, lo que en modo alguno le hace merecedor de la atenuante interesada. Por todo ello debe concluirse que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Así pues, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del CP , así como de los principios de proporcionalidad, justicia y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, la Sala, valorando la entidad de la respuesta penal, y no concurriendo circunstancias, estima oportuno imponer a cada uno de los acusados por el delito, la pena en su grado mínimo de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la pena de multa el art. 377 del Código penal dispone que "para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372 , el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener". Por lo tanto, (entre otras St TS 11-10-2.010) a los efectos de establecer la cuantía de la pena de multa no solo se ha de atender al valor determinado por la tasación pericial o la valoración oficial, sino que también es posible acudir al criterio alternativo recogido en el precepto legal. En el supuesto contemplado, los acusados vendieron la cantidad de 0.082 gramos de heroína por valor de 20 euros. Es éste, por lo tanto, el valor al que es preciso atender, al no constar de lo actuado otra valoración de la sustancia vendida. Es por ello que procede imponer a cada uno de los acusados la pena de MULTA de VEINTE EUROS con un día de arresto sustitutorio para el caso de impago.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal , serán decomisados --a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa-- y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 del Código Penal . En materia de delitos contra la seguridad del tráfico, relativos a sustancias psicoactivas prohibidas, como es el apreciado en el presente caso, será de aplicación lo prevenido por el artículo 374 del mismo Código , por lo que se acuerda el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como del dinero intervenido en poder de los acusados.

QUINTO.- Por así disponerlo los artº 116 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, debiendo reparar e indemnizar los daños causados y los perjuicios sufridos, pero para que tal efecto se produzca es necesario que efectivamente se haya producido, y probado en el proceso, la efectiva existencia del daño o del perjuicio. No habiéndose acreditado la existencia de los mismos procede dictar resolución sin hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil del imputado.

SEXTO.- Previenen los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que las costas se entienden impuestas por la Ley al responsable criminal del delito o falta y que tal mención deberá contenerse en la resolución que declare dicha responsabilidad poniendo fin al proceso seguido.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLAMOS : QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Eliseo y Justo como autores responsables de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artº 368 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos por el delito, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de VEINTE EUROS con un día de arresto sustitutorio para el caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-