Sentencia Penal Nº 709/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 78/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima Penal

Procedimiento Abreviado nº 78/10

Diligencias previas nº 5455/2007

Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

D. JOSÉ ANTONIO GIL HEREDIA

Barcelona, a 15 julio de 2011.

VISTA en juicio oral y público ante la sección 10ª de esta Audiencia provincial de Barcelona, la presente causa tramitada por el procedimiento abreviado nº 78/10 y seguido por delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito continuado de de estafa contra el acusado Jorge , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el día 17/1/1957, en Buenos Aires (Argentina), sin antecedentes penales, solvente y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el letrado Sr. Jorge Bergada Redondo y representado por la procuradora Sra. Beatriz Aizpún Sardá. Son parte acusadoras el Ministerio Fiscal y ha comparecido en ejercicio de la acusación particular el Institut Català de la Salut, defendido por el letrado Sr. Joan A. Segarra Sarries, en sustitución de Oscar y representado por el procurador Sr. Alfredo Martínez Sánchez. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO GIL HEREDIA, quien expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento se incoó en fecha 23.12.04 por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, en virtud de denuncia presentada por el Ministerio Fiscal en fecha 21.12.2004 . Tras los correspondientes trámites de instrucción se otorgó el preceptivo traslado a las acusaciones pública y particular a fin de que presentaran sus respectivos escritos de conclusiones provisionales. En dicho trámite, habiéndose presentado escrito acusatorio tan solo por la acusación particular, se acordó la apertura de juicio oral contra el acusado, por lo que, conferido nuevo traslado al Ministerio Fiscal éste consignó escrito absolutorio a favor del mismo. Evacuado el correspondiente traslado a la representación procesal del acusado para que, a su vez, formalizara escrito de defensa, en fecha 18.1.11 se recibieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, para la convocatoria y celebración del juicio.

SEGUNDO .- Por auto de 28 de abril de 2011 se admitieron las pruebas propuestas por las partes y, finalmente, por el Secretario judicial se señaló el pasado día 22.6.11 para la celebración del juicio oral.

TERCERO. - Practicada la prueba el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales absolutorias adhiriéndose al escrito acusatorio, si bien tan solo en cuanto a lo que hace a calificar definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad de los artículos 390.1 y 2 Cp en relación con el art. 390 y 74 Cp interesando la aplicación de las penas al acusado de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de de 6 meses con cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, manteniendo su tesis absolutoria respecto del delito de estafa imputado por la acusación particular. Esta última elevó a definitivas sus conclusiones calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad ya definido en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1 y 4 Cp interesando la aplicación de la pena de 5 años de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros e inhabilitación para ejercer en la Sanidad Pública por un periodo de 6 años; interesando asimismo la condena a una responsabilidad civil de 16.840,24 euros a indemnizar al Institut Català de la Salut e intereses legales.

CUARTO .- La Defensa del acusado mostró su disconformidad con las acusaciones, solicitando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, a saber, interrogatorio del acusado, todos los testigos propuestos y no renunciados y la prueba documental, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial.

Hechos

1º) .- Se declara expresamente probado que el acusado Jorge mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, que presta sus servicios como enfermero en la sección de Reumatología del Hospital de la Vall d'Hebron, en Barcelona, durante el horario de mañana entre las 8 y 15 horas, compatibilizaba dichos servicios durante el horario de tarde, regentando la ortopedia ORTOCAT, situada en la C/ Londres núm. 28 de Barcelona, ubicada junto a la consulta privada de varios médicos que también ejercen en el denominado hospital, los que remitían, además de otros especialistas en traumatología de otras consultas, a la ortopedia del acusado, numerosos pacientes para que le fueren dispensados los artículos ortopédicos recetados.

2º).- Entre el periodo comprendido entre finales del año 2003 y hasta el mes de abril de 2004, fecha en la que el acusado cerró su establecimiento de ortopedia, varios pacientes fueron derivados de las consultas privadas de dichos médicos al centro hospitalario Hospital de la Vall d'Hebron, donde les eran expedidos las correspondientes autorizaciones del servicio público sanitario, como prescripción del artículo de ortopedia que precisaba el paciente, expedición que efectuaba el acusado, bajo la autorización y supervisión de cada uno de los médicos, si bien, en numerosas ocasiones, siendo rellenado el documento autorización de prescripción de artículos ortopédicos (PAO) por el acusado, a presentar ante la inspección del Institut Català de la Salut (ICS), con expresa autorización en todo momento de los referidos doctores, como así para el estampado en el documento del sello público que, como facultativos, los respectivos doctores cedían al acusado para dicho uso.

3º).- No consta acreditado que el acusado, aprovechando su condición de enfermero del Hospital de la Vall d'Hebron, incorporara a los documentos PAO un número de historial ficticio de los pacientes, a fin de lograr un documento fraudulento para la correspondiente autorización de la inspección competente del Servei Català de la Salut, y en perjuicio de esta, para el copago de la cuantía correspondiente a cada prescripción emitida por los médicos, los cuales fueron autorizados también por la correspondiente autoridad del referido hospital.

No consta acreditado que el acusado, aprovechando dicha condición de confianza concedida por los referidos facultativos, expendiera dichas peticiones en seis casos facturando y cobrando la subvención de las mismas sin hacer entrega de la ortopedia a ningún paciente. Tampoco se ha acreditado en el plenario que el acusado entregase a los pacientes un producto estándar en lugar de uno concebido a medida para el paciente ni que, con ello, causase un perjuicio a la entidad pública subvencionadora.

Fundamentos

PRIMERO .- Inicialmente debe hacerse referencia obligada al auto de apertura del juicio oral, de fecha 31 de mayo de 2010, dictada por el juez de instrucción, en cuya parte dispositiva se apertura juicio oral tan solo por el delito de falsedad, que no por el de estafa. No obstante, a la vista de todo lo actuado, no tan solo al no efectuarse alegaciones por la defensa en cuanto al mantenimiento de la imputación por la acusación particular por ambos delitos, sino también de los propios argumentos de defensa y acusación debatidos a lo largo de todo el plenario, como es de ver en acta levantada a tal efecto por el Secretario Judicial y registro DVD, no planteándose las partes la cuestión, sino más bien al contrario, girando la misma, al respecto de la comisión del presunto delito de estafa y diferenciación con otras figuras delictiva, como luego se verá. Debe entrarse, por tanto, en el fondo del asunto por ambos delitos por los que se acusa.

Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos ni del delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.4 del Cp , ni tampoco del delito de falsedad del art. 390 en relación con el 392 Cp .

Comenzando por el delito de estafa, ya desde el momento en que por el Juzgado de Instrucción se decidió el sobreseimiento libre de la causa, siendo posteriormente revocado en apelación por esta Audiencia Provincial, Sección 7ª, se discutió la posible calificación de los hechos bajo la tipificación del fraude de subvenciones, tipo previsto en el art. 308 del Cp , circunstancia defendida por el Ministerio Fiscal en su escrito de petición de sobreseimiento. Respecto de esto, también el letrado de la acusación particular insistió en la diferenciación del tipo con el de estafa, no solamente ante la evidencia, en el primero de los casos, de que la conducta resultaría atípica, al no ser la supuesta cantidad defraudada superior a la exigida por el tipo (con la última reforma aplicable la de 120.000 euros de defraudación) sino defendiendo que la conducta del acusado es típica del delito de estafa, en este caso, bajo la circunstancia 4ª del anterior redactado del art. 250 Cp , esto es, abusando de firma de otro o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

En el delito previsto en el artículo 308 Cp se protege el interés de la Administración de destinar al fin programado los fondos concedidos exclusivamente para ese fin. Como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2006 , en los delitos contra la Hacienda Pública el legislador ha introducido una cuantificación del daño determinante de la relevancia penal del hecho al condicionar la punibilidad mediante un límite mínimo del perjuicio que el mismo debe haber causado.

Los elementos de los dos tipos establecidos en el artículo 308 Cp consisten, por un lado, en uno especial: el falseamiento u omisión de datos para obtener indebidamente las subvenciones o la modificación sustancial del fin perseguido por la Hacienda pública para su concesión. Todos los demás elementos del tipo son comunes, y consisten, por un lado, en la obtención de las cantidades liquidas en concepto de subvenciones o ayudas y en la superación de la cuantía mínima mencionada vigente a partir del 1 de octubre de 2004, fecha de entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/03 que la modifica (y aplicable al ser más favorable) ambos elementos objetivos. Además, es precisa la existencia de un ánimo falsario o defraudatorio, elemento subjetivo, que evitará la posibilidad de comisión salvo que concurra el dolo específico que caracteriza esta figura delictiva. En nuestro caso se trataría de que el acusado, manipulando falsariamente el documento PAO, esto es, prescripción de artículos ortopédicos en documento oficial debidamente previsto para ello por el Servei Català de Salut, incluyendo datos no reales, tramitando peticiones inexistentes o logrando la entrega a través de su establecimiento de ortopedia habilitado para ello, una ventaja económica de la administración, en perjuicio de esta, según se describe por la propia acusación. Esta sostiene que el acusado, aprovechando su condición de enfermero del Hospital de la Vall d'Hebron y que, además, regentaba por las tardes un establecimiento de ortopedia privada, desviaba pacientes a los que les era prescrito un petición de ortopedia por el facultativo correspondiente, en consulta privada, al mencionado Hospital, donde, él mismo, formalizaba el documento PAO incorporando un número de historial (se dice que en algunas ocasiones real y otros ficticios) a fin de reconducir la prescripción a través del Servei Català de la Salut y, con ello, conseguir la subvención de la cuota correspondiente a restar de la que debe ser sufragada por el paciente.

Efectivamente las partes coinciden en que este tipo de subvenciones se concretan en un porcentaje del importe total del aparato, mecanismo o prenda ortopédica prescrita al enfermo y subvencionada por el Servei Català de la Salut, siendo que la parte restante resulta a cargo del paciente, suma de donde debe entenderse resultante el margen comercial de beneficio que obtiene el acusado. Con ello, el perjuicio ocasionado a la administración resultaría de la derivación de prescripciones médicas ortopédicas al ámbito de la subvención pública cuando el origen de la prescripción médica es privado y, por tanto, debiendo haber sido sufragada exclusivamente por el paciente. Por otro lado y, en menor medida, se le acusa de obtener el importe de prescripciones no recetadas jamás para paciente alguno y, en otras, por un producto de importe superior, entregando al paciente uno estándar con menor coste (no se explica aquí por la acusación y debe entenderse por ello que resultarían en este caso perjudicados paciente y administración).

El Ministerio Fiscal considera que no se cumplen los requisitos de ninguno de los dos delitos barajados en este comportamiento fraudulento, fraude de subvenciones o estafa, partiendo, sobre todo, por lo que hace a la mayoría de los casos que son objeto de acusación, esto es, para la obtención del beneficio patrimonial a favor de pacientes que fueron reconducidos para tal ventaja, toda vez que no se cumplían aquellos que el ordenamiento contiene (siendo los restantes casos en un número muy inferior, como se defiende en el escrito acusaatorio). Entiende, en las conclusiones que fueron elevadas a definitivas, por lo que hace a la postura adoptada respecto de lo que considera engaño susceptible de ser tipificado en correspondencia con lo previsto en el artículo 308 Cp , que existió efectivamente un engaño que fue realizado en virtud de una normativa específica que le obliga a satisfacer determinadas prestaciones a quien reúna los requisitos legales debidamente solicitados por el tributario a dicha percepción, en el sentido de trasmitir indebidamente que existía un derecho a la ortesis u ortopedia reconducida por la sanidad pública cuando, en cambio, su origen había sido prescrito por un médico en el ámbito privado. El Ministerio Fiscal se acoge a la doctrina establecida por el TS, entre otras en Sentencias la de 1221/2001 de 14 de septiembre , en cuanto a que es exigible de dicha administración el examen de la concurrencia de los requisitos establecidos para que se consume en el engaño que requiere el delito de estafa, pero no para el de defraudación de subvenciones o ayudas, como pudiera ser el caso, habida cuenta que, en todo caso, la administración se reserva el derecho a comprobar, mediante los correspondientes mecanismos de inspección existentes a tal efecto, previo a otorgar el derecho, mediante el correspondiente acto administrativo, como ocurrió en el presente caso. Siguiendo el hilo argumentado por el Ministerio Fiscal efectivamente desde la reforma operada por el Real Decreto Legislativo 1091/1988 de 23 de septiembre se introdujo en su texto el concepto de ayudas y subvenciones públicas, como toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus organismos autónomos a favor de personas o entidades publicas o privadas, por lo que se incluía el término "ayuda" que es encuadrable en la cuota de subvención prevista para el copago de las ortopedias u ortesis, como es el caso, por lo que el Ministerio Fiscal considera el comportamiento del acusado dentro de este tipo penal, que no del delito de estafa y por lo tanto, atípico a la vista de que la cantidad defraudada no supera los 120.000 euros, atendiendo también a la tenida en cuenta por nuestro Tribunal Supremo, que en Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 15 de febrero de 2002 acordó incluir en la tipicidad del art. 308 Cp los supuestos de fraude en la percepción por desempleo, asimilable a la que nos ocupa como ayuda de interés social y, por lo tanto, excluyendo con dicho tipo específico (por principio de especialidad) el comportamiento dentro del tipo general de la estafa que pretende al acusación particular.

Por lo que respecta al caso de autos existe incluso la duda de la efectiva perpetración del delito de defraudación del art. 308 Cp , no solamente por la falta del elemento objetivo respecto de la cuantía defraudada. Como describe la propia acusación particular el tratamiento administrativo de la autorización denominada PAO requiere, como se observa de la documental obrante en las actuaciones, los datos de la prescripción y del paciente, las del facultativo que las prescribe y su sello oficial y el número de historial del paciente. Historial, lógicamente, de un hospital o institución pública para que se contenga dentro de las posibilidades de subvención o ayuda pública; pero, como hecho indispensable, que dichas autorizaciones sean presentadas en inspección del Servei Català de la Salut a fin de ser autorizadas y, posteriormente, nuevamente remitidas a dicha administración con la firma del paciente, con el correspondiente recibo firmado por este de la recepción de la ortesis u ortopedia, para autorizar el pago de la cuota subvencionada.

Pues bien, consta en el acto de juicio la testifical de la inspectora del Servei Català de la Salut, Tarsila , designada como directora del expediente de inspección abierto a tal efecto por dicho organismo, indicando a preguntas del Ministerio Fiscal que la unidad administrativa de inspección debe comprobar la efectiva existencia del historial del paciente reflejada en el PAO y que incluso en algunas ocasiones dicho documento no se entregaba al paciente para su tramitación de tal ayuda ante la inspección, sino que, en ocasiones se entregaba ante la inspección directamente, tras haberse entregado la ortesis u ortopedia y sin que tan siquiera, como proceso a veces permitido por dicha inspección, el paciente viera el documento, con lo que, evidentemente, en algunos casos no consta el recibí de la prestación y, a pesar de ello, si la correspondiente autorización final. Esto es, que por esta última se permitía un mecanismo indebido o, cuanto menos, precipitado y falto del trámite esencial para la entrega de la subvención o ayuda.

No obstante, como hizo hincapié la dirección letrada de dicha acusación, no es este el delito por el que se acusa, que no guarda, como es evidente, suficientes nexos de homogeneidad con el de de estafa.

Entrando en la tipicidad escogida por la acusación particular, como bien se sabe, el delito de estafa reclama la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación o forma de relación que no lo es, como medio de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo. Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la existencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, a fin de mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas la SSTS de 2 de marzo de 2000 y de 11 Oct. 2004 ). Es asimismo sabido que el engaño, sin haber sido el factor desencadenante de una relación negocial, podría surgir dentro de la misma en algún momento de su curso, determinando el posterior desarrollo y haciendo posible la emergencia del delito de estafa ( STS de 5 noviembre de 2004 ). En definitiva la existencia de un engaño precedente integra el elemento esencial de la estafa en tanto que con la maquinación ideada se acecha un patrimonio ajeno.

La acusación particular basa la existencia de ese engaño antecedente relevante para la comisión del delito en que el acusado maquinó un plan mediante el cual, en su condición de enfermero de una institución pública, recibía los pacientes atendidos reconducidos por los médicos en sus consultas privadas, a la pública, con el único objetivo de obtener la ayuda o subvención en sus recetas de ortopedia, a la vez que también manipuló algunas de las autorizaciones sin, incluso, la existencia de la prescripción médica o su incremento, devaluando la prestación mediante el producto que entregaba.

En el relato fáctico de hechos probados no se dan todos los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se exigen para constituir el delito de estafa, pues como es sabido, para que concurra la estafa debe existir un engaño precedente que confunda al perjudicado, y le conduzca a realizar un acto de disposición que perjudique su patrimonio en beneficio del defraudador o de un tercero . La STS de 22 de septiembre de 2000 , ya matizó que la estafa requiere que el autor haya logrado mediante el engaño de la víctima, que ésta, como consecuencia del error que le produjo, haga una disposición patrimonial de la que se derive un daño evaluable económicamente. Desde la reforma de 1983 el tipo objetivo de la estafa se configura sobre estos cuatro elementos: A) engaño, B) error, C) disposición patrimonial y D) perjuicio económico, que la jurisprudencia ha conceptualizado a lo largo de múltiples precedentes, entre otras las STS 23.02.90 y 27.03.95 . De estos elementos se deduce que el tipo requiere un sujeto activo, que es quien despliega el engaño y el "otro", en la terminología del texto legal, que es quien sufre el error y realiza la disposición patrimonial. Esta especial estructura del delito de estafa ha permitido caracterizarla como un delito de autolesión, dado que es el sujeto pasivo el que, naturalmente, por error, se produce el perjuicio a sí mismo al realizar la disposición patrimonial.

Lo más cierto, es que del análisis conjunto e imparcial de las pruebas aportadas a juicio, se deduce que tal engaño precedente necesario no concurrió en este caso. Como así se deduce de la prueba efectuada. La duda principal introducida por la acusación particular en este caso se trata, ante todo, al respecto de las imputaciones efectuadas en cuanto a que el acusado aprovechaba su puesto de enfermero, dentro de la administración pública sanitaria, para, no solo rellenar aquellas autorizaciones previamente consentidas por los facultativos correspondientes, sino que también creando en algunos casos, ex novo, uno de los elementos esenciales integrantes del documento oficial, que no es otro que el número de historial del paciente. Sin embargo, ello no se ha acreditado en el acto de juicio y no solamente por el hecho de la necesaria y previa inspección de la que debe ser objeto el documento de petición, sino por lo que seguidamente se dirá. A lo largo de la testifical efectuada en el acto de juicio no se acredita suficientemente el delito que se imputa, en alguna de las tres modalidades (inclusión de historial, prestaciones inexistentes o de contenido inferior al demandado). La testifical de Bárbara , hija de una de las pacientes del acusado, corrobora que su madre, si bien nunca llegó a usar ortesis (faja) era visitada por el Dr. Jose Pablo en su consulta privada, pero que luego fue remitida por el mismo doctor a su consulta pública en la Clínica Platón, con lo que se evidencia un proceso consentido o prescrito por el propio facultativo y, por tanto, la posibilidad de que efectivamente las prescripciones fueran dirigidas por el propio doctor. Este testigo, el doctor Pedro Enrique , jefe de sección del Hospital de la Vall d'Hebron y médico privado en el Instituto Dexeus, explica en el plenario su relación con el acusado, reconociendo que si visitaba a un paciente y era tributario de ortesis él mismo ordenaba al acusado que formalizase el PAO y que siempre era en la circunstancia en la que el paciente tuviere historial médico en la sanidad pública. Explicita el testigo que el expediente administrativo por este tema también fue abierto en su contra, si bien, en cuanto a él, fue archivado.

Otro de los doctores, Baltasar , que comparece en la causa como testigo, depuso en el plenario, habiendo sido responsable de la unidad de traumatología del Hospital de la Vall d'Hebron, coincidiendo con del acusado en el trabajo durante 35 años, trabajando en la consulta privada conjuntamente con el anterior testigo, Don. Jose Pablo y que le consta que el acusado ha actuado siempre siguiendo estrictamente la orden de los doctores. Explica el testigo que el acusado continuó con la ortopedia que dejó el anterior propietario al jubilarse su titular, el Dr. Estanislao y que él mismo le facilitó el alquiler del local donde estaba la antigua ortopedia, ya que era propiedad de la esposa del testigo. Preguntado al respecto del funcionamiento de las prescripciones de ortopedia, viene a describir como una circunstancia habitual, que cuando un paciente en su consulta privada necesita ese tipo de terapia o tratamiento que puede resultar caro, él mismo convoca al paciente a su consulta en el Hospital de la Vall d'Hebron y que, además, se le abre una historia médica para que pueda beneficiarse de las prestaciones públicas, cuando el paciente, lógicamente (como ocurren en las mayoría de los casos) tiene cobertura sanitaria con la Seguridad Social. Que no conoce ni estima posible, como así tampoco nunca lo ordenó, la apertura de historia clínica ficticia, ya que previo a ordenar él mismo al acusado que formalizara el PAO el paciente era visitado previamente en la consulta del Hospital, explicando a preguntas del Ministerio Fiscal que si un paciente necesita una prestación que puede salirle cara lo lleva al Hospital de la Vall d'Hebron, siempre que el paciente tenga tarjeta de la seguridad social., actuando en beneficio de los pacientes y que era el acusado el que rellenaba los PAO a su instancia aprovechando que era el enfermero de su confianza.

En similar sentido declara el testigo, el traumatólogo Justiniano , como así su paciente en el ambulatorio de Horta, Sacramento , a quien le recetó una faja que recogió en la consulta del acusado.

Por lo que respecta la prueba documental aportada por la acusación esta trata, principalmente, del expediente disciplinario incoado al acusado, en calidad de enfermero del denominado Hospital y que consta en los folios 6 a 84 y documentación anexa de los folios 132 a 963 donde constan actas de declaración de los doctores comparecientes como testigos en el acto de juicio y de los pacientes que figuran como beneficiarios de las prestaciones, correspondientes a los 98 pacientes del primero y principal comportamiento supuestamente defraudatorio que se persigue, que se consideran en dicho expediente como listados de PAOs de la sanidad privada tramitados a través del Hospital de la Vall d'Hebron (folios 961 a 963 de la causa).

En el inicio de dicho expediente se recogen actas de declaración de distintos doctores, de otros Centros de Asistencia Primaria (folios 38-43, 44-48, 49-53) y de los declarantes en el acto de juicio, Doctores Pedro Enrique y Baltasar ; actas de las que cabe destacar, además de lo dicho hasta ahora, coincidiendo con la testifical, la práctica habitual entre todos ellos de recomendar a los pacientes (dicen que desconociendo que dicha redirección a una ortopedia privada está sancionada disciplinariamente) pero con motivo de conocer el buen hacer del acusado, su buenas referencias profesionales, como así de dicha ortopedia, sin ningún otro interés que el del paciente y ante la insistencia de estos para que les indiquen si conoce alguna ortopedia porque ellos no conocían ninguna.

En dicho contexto, no se alcanza a entender en qué pudo consistir el engaño, atribuible al acusado, típico de la estafa, cuando del propio expediente interno incoado por el ICS se desprende cual es el mecanismo para lograr las ayudas o subvenciones, a través del documento PAO, que debe aparecer necesariamente prescrito por un facultativo, doctor, de la sanidad pública, como efectivamente aparece en los innumerables documentos PAOs acompañados a la causa en los folios 136 y ss, sin que se haya acreditado que dichos documentos no hayan sido prescritos, en todo momento, por el doctor responsable que debe identificarse en el mismo, como ellos indican directamente o bajo su autorización. En este sentido se han pronunciado todos médicos que comparecieron como testigos en el acto de juicio, pero también en las actas de inspección nombradas, donde se corrobora lo escuchado en el plenario, en cuanto a la forma de confección de los documentos, muchas veces derivadas a los enfermeros de la consulta, como es el caso del acusado. En todos los documentos de prescripción aparecen el nombre del paciente, del doctor que prescribía la ortesis u ortopedias y la descripción del artículo. Detectar, como se hizo en la propia inspección, la posible recomendación, disciplinariamente sancionable, efectuada por dichos facultativos, a favor de la ortopedia del acusado, supone la irregularidad evidente detectada, pero no se ha acreditado que el comportamiento del acusado constituya el delito de estafa por el que se acusa. No únicamente por la falta de acreditación del delito medial de falsedad, como luego se tratará, en el que se basa en mecanismo engañoso, sino porque de dicho engaño para con la sanidad pública únicamente se ha acreditado la práctica habitual de los distintos doctores investigados en el referido expediente, consistente en remitir pacientes de la sanidad privada a la pública, en una actividad de la cual no se conoce en todos los casos, a pesar de que alguno de los doctores lo reconoce, si era, tras la nueva recepción del paciente en la consulta del Hospital, cuando se decidía la prescripción de ortopedia.

En todo caso ha quedado acreditado que el acusado tan solo participaba en dicha práctica por la confesada autorización de todos los facultativos, lo que se acredita ante la evidencia de la cesión del uso de sus documentos y sellos oficiales como médicos para la confección de los PAOs, (dicen que incluso los médicos se ceden dichos sellos entre sí, cuando no tienen a sus disposición el propio) de la necesidad de colaboración del enfermero para dicho trámite administrativo dada la abrumadora dedicación de los facultativos al propio menester de la visita y reconocimiento del paciente. Así se desprende de las actas de declaración ante dichas y de lo manifestado por los doctores en el acto de juicio, indicando que podían visitar más de 20 pacientes en una sesión de consulta, por lo que el trámite de confección del PAO es considerado como un mero trámite administrativo al que no se pueden dedicar.

Finalmente, y aún el hincapié efectuado en todas las declaraciones contenidas en las actas del expediente interno abierto a tal efecto, al respecto de la irregularidad de direccionar pacientes a un establecimiento concreto de ortopedia, los expedientes son archivados a dichos facultativos, que en todo momento se declaran responsables de las prescripciones de artículos ortoprotésicos. A mayor abundamiento, es de observar en dichos documentos que, en algunos casos, aparece en blanco el apartado del PAO done debe estamparse la firma recibo del paciente. En este sentido coinciden todos los inspectores que participaron como testigos en el acto de juicio, además de la Sra. Tarsila y el Dr. Claudio , que explica la detección de PAOs que no habían seguido el protocolo o circuito establecido, siendo necesario que el paciente estampe el recibo del tratamiento prescrito en dicho documento, pero adjuntando al expediente algunos de ellos sin recibo alguno del paciente, pero con el trámite consumado y autorizado por la inspección del ICS.

Apareciendo, sin embargo, la mayoría de ellos firmados por los pacientes y también tramitados por la administración, se abona la teoría defendida por el Ministerio Fiscal, desde su escrito de 17 de noviembre de 2008, en cuanto a la inexistencia de engaño bastante para producir error en el presunto perjudicado, delimitando la actuación de la administración que maneja una reglamentación administrativa exhaustiva previo a conceder la subvención, a través de sus mecanismos de control como el establecido a tal efecto, en concomitancia con lo tratado en su día por la STS 1221/2001 de 14 de septiembre , donde la comprobación de los documentos a efectuar por la administración es necesaria para la emisión de la disposición mediante el correspondiente acto administrativo, incluso con reserva de efectuar las comprobaciones posteriores a través de sus mecanismos de inspección y posibilidades de retroacción coactiva del desembolso , por lo que no se puede equiparar el elemento engañoso al previsto para la mera estafa.

Por otro lado debe reseñarse que es la administración sanitaria la que impone que los mencionados documentos de prescripción sean inicialmente prescritos por sus propios facultativos, integrantes de su propio organigrama oficial para autorizarlos, habiendo sido indicado, tanto en el acto de juicio como en el expediente de inspección efectuado, que dichos documentos fueron dispensados por los propios doctores, de forma directa o indirecta, pero, en este último caso, bajo su supervisión y existencia de historial médico de los pacientes.

Por otro lado, ninguna de las testificales efectuadas acredita la existencia de prescripciones de artículos no recibidos por los pacientes, o que lo fueran de inferior calidad a la girada a la administración. La testifical de Sabina , meramente testimonial y única respecto de las otras posibilidades fraudulentas imputadas, niega haber recibido carta alguna para una faja, la cual nunca ha tenido. A pesar de firmar el documento 612, manifestando que la firma es suya, este documento no es otro que la corroboración durante el expediente de inspección de sus manifestaciones de no haber recibido faja alguna.

Con todo, no ha quedado acreditada la perpetración del delito de estafa que se imputa al acusado.

SEGUNDO .- En cuanto a la imputación de un delito de falsedad, previsto y penado en el art. 390.1 1er, 2º y 3º de Cp en relación con el 392. del Código Penal , considera la acusación particular y, finalmente la pública, que el acusado cometió falsedad en la confección del los mencionados documentos PAO en su condición de funcionario público. El Tribunal no considera discutible dicha condición habida cuenta que es el propio acusado el que reconoce en su interrogatorio que rellenaba los documentos oficiales de prescripción de artículos ortoprotésicos (PAO) que se hallaban en la consulta de su puesto de trabajo, en el Hospital de la Vall d'Hebron, utilizando los sellos oficiales de los doctores de dicha institución y, por lo tanto, en su condición enfermero titulado de dicho hospital público, en función y plaza pública obtenida.

El acusado no niega la confección de su propio puño y letra de muchos de los documentos aportados a la causa a través del expediente de inspección, como tampoco haber estampado en los mismos, en muchas ocasiones, un garabato, que no imitación, de firmas de los doctores, por lo que no resulta necesario efectuar un análisis exhaustivo de la prueba pericial caligráfica (folios 1245 y ss) efectuada en este sentido, dado el reconocimiento y circunstancias de la confección manifestada por el propio acusado. En la pericial se da cuenta del análisis efectuado sobre los diferentes apartados del documento: Diagnòstic, Descripció de l'article, Nom del Centre, He rebut, Dades del Metge Especialista, Dades del Metge prescriptor, Dades del Centre dispensador, CIP, Codi de referència, Adreça, Segell i Signatura, significando (folios 1312, 1315, 1320, 1323, 1325, 1326) que no puede determinarse que todos los apartados de confección del documento hayan sido efectuados por la misma persona, especialmente en los clasificados como apartados S4 y S5 relativos al "Recibi" del documento, caso en que, si este hubiera sido acreditado de autoría del acusado, hubiere supuesto un evidente acto fraudulento en la confección del mismo, toda vez que hubiere suplantado la constatación del recibo del artículo por parte del paciente, lo que no acredita la pericial (folios 1284 y 1328 ).

Por su parte el acusado no niega haber no solo cumplimentado los PAOs, tanto en cuanto a los datos del doctor y el paciente, sino haber estampado el sello del facultativo, en correspondencia con el médico prescriptor y consignar el número de historial del paciente, siempre contando con la autorización de cada uno de los médicos titulares, incluso por lo que hace a la rúbrica aparecida en el apartado de la firma de los médicos, lo que corroboraron insistentemente todos ellos en el acto de juicio y a lo largo de las actas declaraciones en el expediente de inspección, que la práctica era autorizada por todos ellos, como parte integrante de la cumplimentación administrativa que ellos no confeccionaban.

En cualquier caso, dadas las manifestaciones de los propios responsables de la firma o rúbrica, el Tribunal lo considera un acto falsario atípico ya que "en sí mismo" no ocasiona ningún perjuicio a ninguna de las partes enfrentadas, por lo que podríamos más bien hablar de una falsedad ideológica impune, como en casos similares ha establecido la jurisprudencia en sus STS de 17.7.96 , 11.2.00 y 2.11.01 .

Pero también es trascendente dicho consentimiento expresado por los facultativos en cuanto a que el acusado formalizara el documento PAO con los datos fidedignos del paciente, sin olvidar que, previamente, había sido derivado a la sanidad pública por el propio doctor, conducta que no ha sido hallada antijurídica por la acusación.

Los requisitos tipo penal de falsedad son:

a) Uno objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios descritos en el art. 390 del CP .

b) Que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento, de modo que repercute en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo.

c) Un elemento subjetivo, consistente en el dolo falsario, que estribará en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad. La Sentencia del mismo Tribunal de 21- 11-1995, destacó que, aparte de la tipicidad formal, la falsedad documental comporta antijuridicidad material, consistente en la lesión o al menos puesta en peligro de los bienes jurídicos que subyacen bajo el documento, y según la Sentencia de 3 de abril de 1996 , es preciso que la falsedad conlleve una perturbación de la función probatoria del documento.

Es cierto que en lo concerniente a la autoría de la falsificación, hemos de indicar que este delito no constituye un delito de propia mano y que, consecuentemente, cabe tanto la autoría mediata como la figura del autor detrás del autor, cuando el autor inmediato era plenamente responsable; sin embargo en el presente caso no podemos llegar a la conclusión de que la prueba practicada haya demostrado que el acusado tuviera intervención en algún tipo de falsedad o que incluso la certificación a la que tacha de inexistente la acusación sea realmente falsa, toda vez que esta viene siendo ratificada por sus verdaderos autores.

Además del dolo genérico, esto es, el conocimiento por parte del autor, de que su acción confecciona un documento cuyo contenido atribuye una declaración de voluntad no verdadera a quien no la ha expresado, lo que no es el caso por lo corroborado por sus los propios responsables de la autorización, viene exigiéndose en los delitos de falsedad documental, un dolo específico o elemento subjetivo del injusto constituido por el propósito de causar un daño a otro, o dicho más precisamente, por intención de engañar en el tráfico jurídico pues las denominadas falsedades inocuas son penalmente irrelevantes.

Siendo así, y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre del 2001 , "comoquiera que la esencia del delito de falsedad no es ser un delito de engaño sino un delito contra los medios de prueba documentales ( sentencias de esta Sala de 3 de abril y 3 de mayo de 1996 ) preciso es que, con la formal falsedad se haya producido o podido producir una efectiva lesión de las funciones que en el tráfico jurídico cumple el documento ( sentencias de 21 de enero y 20 de marzo de 1.994 , 21 de diciembre de 1.995 y 28 de octubre de 2000 )".

En este caso no se acredita esa lesión, siendo rechazable la postura que a este respecto mantienen Fiscal y acusación particular, a la vista del consentimiento reiterado por sus verdaderos autorizantes.

CUARTO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta la ausencia de responsabilidad civil "ex delictu", así como la no condena en costas, a tenor del art. 123 del Código penal , al no apreciarse especial temeridad ni mala fe en la acusación particular al haberse inicialmente formalizado también imputación (posteriormente retirada y luego adherida por el delito de falsedad ) por el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Jorge de toda responsabilidad criminal derivada de los delitos de estafa y falsedad documental que le habían sido imputados por la acusación particular y el Ministerio Fiscal en esta causa, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión explícita de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a anunciar ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública el día de la fecha. Doy fe.