Sentencia Penal Nº 709/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 198/2014 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AP198/14

Proceso Abreviado nº 568/12

Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 709

Ilmo. Sr. Presidente

D. Pedro Martín García

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a veintiuno de julio de dos mil catorce

En nombre de S. M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado nº 175/13 Rollo de Apelación nº AP198/14 sobre delito contra los derechos de los trabajadores y delito de estafa procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Mohammad Atzal, representado por el Procurador Sr López Lois, la Administración de la Seguridad Social representada por el Letrado de la Seguridad Social y la entidad Fremap representada por el Procurador Sr López Jurado González siendo partes acusadas Ceferino representado por el Procurador Sra Muñoz Vences y Felipe representado por el Procurador Sr Ros Fernández en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los referidos acusads contra la sentencia dictada a 28 de febrero de 2014 por la Ilma Sra. Juez del expresado Juzgado .

Los recursos fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares quienes solicitaron la confirmación de la sentencia objeto de apelación

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de febrero de 2014 y por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado nº 568/12 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por las representaciones procesales de los acusados y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 10 de julio de 2014 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada..

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Articula la representación procesal del acusado Ceferino el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia alrededor de los siguientes motivos jurídicos:a) vulneración del derecho fundamental de defensa del articulo 24 de la CE ; b) error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la Juez a quo y que ha determinado la sentencia condenatoria que contra el mismo pronuncia por delito de estafa siendo así que la prueba practicada era insuficiente para fundarla; y) c) error que alcanza a las cantidades fijadas como responsabilidad civil por haber sido recibidas por el recurrente y asimismo a su obligación de indemnizar a la entidad Fremap.

Sobre la base de los argumentos que expone en el escrito de formalización del recurso solicita de este Tribunal la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus respectivas pretensiones.

El recurso de apelación no puede prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

TERCERO.- Sostiene la representación procesal de Ceferino que se vulneró su derecho de defensa habida cuenta que se le denegó tanto cuando solicitó su practica como prueba anticipada en sede de conclusiones provisionales como al inicio del Juicio Oral donde reiteró su solicitud como cuestión previa la practica de una pericial (es de suponer caligráfica porque no lo dice) dirigida a acreditar que él no firmó la solicitud de incapacidad permanente por lo que su participación sería `posterior a la maquinación del engaño que sirvió de base para cometer la estafa, razón por la cual solicita su admisión y practica en la segunda instancia.

Es cierto, por un lado, que el articulo 790.3 de la Lecrim posibilita la solicitud y practica de prueba en la segunda instancia cuando esta hubiere sido indebidamente denegada siempre que se hubiere formulado la oportuna protesta o siendo admitida no hubiere podido practicarse por causas ajenas a la parte y, por otro lado, que aun siendo la pericial solicitada una diligencia propia de instrucción no existía obstáculo alguno para que la Juez a quo la admitiera cuando asi se le solicitó en el escrito de defensa.

Ahora bien, siendo así que su denegación cuando se reitera la petición al inicio del Juicio no fue indebida puesto que no podía ser practicada en el acto y comportaba la suspensión ( art. 786.2 de la Lecrim ) y que, a juicio del Tribunal el hecho de que pudiera ser pedida en instrucción no es motivo para denegar su práctica cuando se solicita en conclusiones provisionales siempre que sea pertinente y necesaria, la conducta procesal de la parte cuando en el auto de admisión de pruebas de 3 de abril de 2013 se deniega su admisión traba la petición de su admisión en la segunda instancia por la siguiente razón: el Tribunal ha interpretado siempre la exigencia contenida en el articulo 790.3 antes citado de la Lecrim de que se podrá pedir la prueba indebidamente denegada en la segunda instancia 'siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta' en el sentido de que la parte que ve denegada su pretensión haya manifestado expresamente y por escrito dicha protesta no solo como una manifestación meramente formal sino haciendo constar la finalidad de la prueba propuesta en relación al thema probandi y las preguntas que en su caso formularían al testigo o perito porque ello, amén de dar opción al Juez a quo de modificar su decisión, posibilita al Tribunal llamado a la apelación a efectuar el juicio de valoración ex ante sobre la verdadera relación de la prueba propuesta con lo que la parte ( la defensa en este caso) pretendía probar y su necesidad atendida las otras pruebas. La parte recurrente no hizo constar en forma su protesta por lo que no se cumple la exigencia legal que viabiliza la prueba en la segunda instancia si bien - y ello lo exponemos a la mera satisfacción del recurrente- la practica de la misma no hubiera objetivamente cambiado el resultado de las (otras) pruebas de cargo existentes en su contra acerca del conocimiento de los hechos y de su intervención en los mismos ( sino como coautor sí como cooperador necesario) a las que la Juez a quo se refiere concretamente las cuales evidencian la articulación de un engaño 'ab initio' es decir, desde el momento en que se contrata a una persona con su documentación, obteniendo una cobertura sanitaria y demás prestaciones que solo después cristalizará como punto final en solicitar la incapacidad permanente.

CUARTO .- Señalado lo anterior, hay que poner de manifiesto que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral , lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

En efecto, la lectura del contenido de la sentencia en cohonestación con los argumentos esgrimidos en el recurso para fundar el aducido error en la valoración de la prueba en que habría incidido la Juez a quo, evidencia que el alegado error obedece exclusivamente a una lectura distinta - y aunque legítima parcial- del resultado de la prueba practicada en relación a la intervención en la misma del acusado.

Así, contrariamente a lo manifestado por el recurrente que alega su ignorancia en relación a los hechos y no conocer siquiera al 'beneficiado' por la artimaña urdida, la Juez a quo con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, no cuestionados los hechos que fueron admitidos integramente por el otro coacusado, analiza detenidamente la prueba existente para atribuirlos igualmente al acusado recurrente y concretamente a partir de una multiplicidad de hechos acreditados mediante prueba directa de cargo (indicios) tan significativos como el testimonio de Rodrigo conforme continuaba trabajando en la empresa después del suceso, que su 'abandono' de la misma en el sentido de dejar de aparecer nominas a su nombre coincide exactamente con el momento en que el trabajador lesionado está de baja por el accidente laboral, la apertura de la cartilla en la que se ingresaba la cantidad obtenida por incapacidad permanente y el hecho de que él se quedaba el dinero, llega a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados lo que por ser basarse en prueba de cargo practicada en Juicio y ser coherente con las reglas de la lógica en cuanto escapa de lo razonable la alternativa propuesta por la parte de su tital desconocimiento, debe ser respetado por el Tribunal desde los principios que disciplinan la libre valoración de la prueba.

La sentencia debe ser en confirmada en consecuencia porque a diferencia de lo pretendido por la parte recurrente, la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium' sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia ( no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias, señalando, por último a la parte que no consta que hubiere discutido en la primera instancia ni que la cantidad de 20.112 a satisfacer al INSS en caso de resultar condenado fuera excesiva habida cuenta que había percibido menos de la entidad ni tampoco que no resultare equitativo condenar a los dos acusados a abonar a Fremap en la cantidad de 11.708,38 euros por lo que circunscribiéndose la función del Tribunal llamado a la apelación a controlar la corrección jurídica de la respuesta dada por el Juez a quo a las pretensiones y pedimentos sometidos a su enjuiciamiento no puede pronunciarse en la segunda instancia sobre cuestiones introducidas 'per saltum' a través del recurso que no han sido sometidas a la consideración del Juez a quo pues ello comportaría un primer pronunciamiento que es ajeno a la segunda instancia,

QUINTO.- La representación procesal de Felipe , que reconoció los hechos, limita el recurso que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia a cuestionar la proporcionalidad de la pena concreta impuesta por el Juez a quo para la cual -dice. no ha tenido en cuenta el tenor del articulo 66.1.6ª del CP cuando aduce como criterio 'las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho' que de ser tenidas en cuenta debieran haber conllevado la imposición de la pena en su mínima extensión.

No lo entiende así el Tribunal sino que de una parte y como hemos dicho siempre en los supuestos en los que el legislador permite el arbitrio o discrecionalidad judicial basta con que el Juez motive las razones de porque impone la pena en la cuantía en que lo hace, extremo que cumple sobradamente la Juez a quo aun cuando para ello invoque razones que no sean del agrado del recurrente; de otra parte, la Juez a quo impone la pena en su mitad inferior lo que según doctrina de la Sala Segunda no le obligaba siquiera a justificar su decisión y además impone una pena notoriamente benevola atendida la gravedad objetiva de la conducta dirigida no solo a contratar a personas sin permiso de trabajo que usurpan la identidad de otro (lo que no ha sido tenido en cuenta a efectos penales) incluso cuando son atendidos por el accidente laboral, sino a obtener mediante engaño de los fondos públicos del pais no solo el valor de la asistencia sanitaria ( por lo que de conocer como sin duda debia saber Pedro Jesús que le asistieron con el nombre de otro, cuanto menos sería un participe a titulo lucrativo del articulo 122 CP y siun embargo ha ejercitado la Acusación Particular) sino además una prestación por incapacidad permanente a costa de los impuestos pagados por todos los contribuyentes.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de los recursos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Felipe y de Ceferino contra la sentencia dictada a 28 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 598/12 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS integramente y en todos sus pronunciamientos dicha sentencia declarando de oficio las costas procesales de los recursos

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos