Sentencia Penal Nº 709/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 42/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEXTA
BARCELONA
Rollo: 42/15
Pct. Abr: 208/11
Juzgado Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona.
S E N T E N C I A nº
ILMOS SRES.
D. PABLO LLARENA CONDE.
D. EDUARDO NAVARRO BLASCO.
DÑA. MARIA DOLORES BALIBREA PEREZ.
En la ciudad de Barcelona, a 27 de julio de 2015.
VISTO ante esta Sección, en nombre de S.M. el Rey, el rollo de apelación penal número 42/15,
formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Penal número 1 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 208/11 de los de dicho órgano
jurisdiccional, seguido por un delito intentado de robo con fuerza en las cosas; siendo parte apelante Benito
representado por el Procurador D/Dña. Josep Ramón Jansa Morell y asistido por el Letrado D/Dña. Laura
Pané Vila y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO
LLARENA CONDE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el precedente encabezamiento, y con fecha 29 de agosto de 2014, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se condenaba a Benito como autor de un delito intentado de estafa informática de los artículos 248.2 , 249, 16 , 62 y 28.b del código penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo texto legal , a la pena de cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales causadas.

Segundo.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Benito , en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para el recurrente y en los mismos términos que ya interesó en las conclusiones definitivas formuladas en el acto del juicio oral.

Tercero.- Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que interesó la confirmación de la sentencia recurrida, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona para resolución del recurso.

Cuarto.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin más trámite, quedaron los mismos para sentencia.

II.- HECHOS PROBADOS.- UNICO.- No se admiten los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, teniéndose por probado que el día 2 de abril de 2008, el acusado Benito (mayor ed edad y sin antecedentes penales) recibió un transferencia de seis mil euros en su cuenta bancaria detentada en la entidad Caja Madrid número NUM000 . La transferencia -procedente de una cuenta en esa misma titularidad de Fructuoso - fue percibida como injustificada por la entidad bancaria, por lo que fue retornada a su origen.

Benito fue detenido al dia siguiente, cuando compareció en una sucursal de su entidad a realizar una extracción de dinero tras recibir otra transferencia que no es objeto del presente proceso.

Fundamentos

PRIMERO. - El acusado viene condenado como autor de un delito de estafa informática del artículo 248.2 del código penal . La sentencia de instancia declara probado que la transferencia de seis mil euros que el acusado recibió el 2 de abril de 2008 (procedente de la cuenta bancaria titularidad de Fructuoso ), se produjo porque el acusado -con ánimo de enriquecimiento- facilitó su número de cuenta bancaria a persona ignorada y que este tercero -utilizando las claves de Fructuoso sustraídas por mecanismo electrónico- ordenó el trasvase de los fondos desde la cuenta del titular, a la cuenta del acusado. Es frente a este pronunciamiento condenatorio contra el que se interpone recurso de apelación, reclamandose la libre absolución del acusado y defendiendo que la prueba practicada no justifica los extremos en los que se asienta el fallo; una pretensión que debe ser acogida por el Tribunal.

La única prueba presentada por la acusación (además de la testifical policial que se dirá) ha sido la declaración del perjudicado, quien relató la realidad de la transferencia no consentida y cómo le fue retornada de inmediato por la entidad bancaria. En todo caso, en modo alguno resulta incontestable que la transferencia responda a la manipulación informática -con sustracción de las claves de actuación bancaria electrónica- en la que se asienta el pronunciamiento de condena y que la transferencia no respondiera a un error en la operatividad bancaria. En este aspecto, el testigo -que no tiene un conocimiento directo de la génesis y circunstancias de la operación- sólo traslada que él no ordenó la transferencia (ni a la cuenta del acusado, ni a ninguna otra) y que sólo sabe lo que le refirieron en la entidad bancaria ante una transferencia no ordenada por el titular. Nada se justifica por tanto del modo y motivo del travase de fondos, sin que la acusación (en consideración a la prohibición jurisprudencial de valorar como prueba de cargo estos testimonios referenciales, cuando sea posible la declaración del testigo directo) haya presentado a aquellos que pudieron tener conocimiento personal de la orden de transferencia y puedan describir el porqué de la certeza de que la transferencia tuvo que responder necesariamente a una operación con utilización de unas claves obtenidas ilegítimamente. Cierto es que el atestado aporta las fotocopias de unas imágenes de pantalla de ordenador que reflejan la orden de transferecia que se analiza (f. 8), pero ni existe certificación bancaria de permita confirmar este extremo del atestado (objeto de la prueba conforme con el artículo 297 de la LECrim ), ni siquiera se tiene conocimiento de la manera en que pueden llegar a confeccionarse este tipo de documentos.

A esta falta de acreditación de la manipulación informática que sirve de asiento al pronunciamiento de condena, se añade -como el propio recurso esgrime- la inexistencia de prueba incontrovertida de que el acusado facilitara a un tercero su número de cuenta para recibirla. De un lado -y como se ha dicho- sólo se ha acreditado que el transmitente no la ordenó, pero sin despejarse la incognita de si el acusado pudo recibir la transferencia en su cuenta por error bancario. De otro lado, suponiendo que la transferencia fuera ordenada por un tercero en la ilegítima forma que se sostiene en la sentencia de instancia, la prueba de la que se extrae que el acusado intervino de mala fé (y que el tercero no tecleó erróneamente el número de cuenta del acusado como destinatario) es que el acusado acudió a retirar el dinero a su entidad bancaria. No obstante, debe observarse que el indicio está extraído de manera errónea en la sentencia y que su correcta evaluación tampoco permite inferir la intencionalidad que se declara. El acusado no realizó ningún acto tendente a disponer del nominal de la transferencia que se enjuicia (la cual fue retornada al titular de la cuenta de la que procedían los fondos en la misma fecha de la emisión). El único elemento de inferencia que se apunta es que el acusado, con ocasión de recibir otra transferencia dos días después, acudió a la entidad a sacar dinero y fue detenido. Así lo declaran los propios testigos policiales que abordaron la actuación, si bien el acusado siempre ha declarado que ignoraba que se le había realizado la transferencia que se enjuicia y que si ese día fue a sacar dinero a la entidad bancaria era porque le debían unos trabajos; afirmación que ni ha sido desmentida, ni se aporta prueba siquiera que refleje que la segunda transferencia fuera injustificada.

Vistos los expuestos argumentos jurídicos, así como los precitados artículos y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de los de Barcelona en fecha 29 de agosto de 2014 y en Procedimiento Abreviado número 208/11 de los de dicho órgano jurisdiccional, debemos revocar y revocamos lo dispuesto en la mentada resolución, absolviendo como absolvemos a Benito del delito de ---- del que venía condenado.

Todo ello declarando como declaramos las costas de oficio Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado ponente, constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.