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14/12/2015
Sentencia Penal Nº 709/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10058/2015 de 16 de Octubre de 2015
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Octubre de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 709/2015
Núm. Cendoj: 28079120012015100730
Núm. Ecli: ES:TS:2015:4850
Núm. Roj: STS 4850:2015
Encabezamiento
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil quince.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los procesados
Antecedentes
En el momento de su detención, igualmente se intervino al procesado Evelio :
No consta que Evelio fuera partícipe de la red internacional con contactos en los países sudamericanos proveedores de las sustancias, ni se encargada de la entrada en nuestro país. No consta que con el declarado rebelde Ernesto , y del también procesado Vicente igualmente en rebeldía, por haberse sustraído a la acción de la justicia en el curso de la fase de juicio oral, participaran con Evelio , como grupo delictivo constituido al efecto, en la ilegal distribución minorista de la sustancia en esta provincia; ni tampoco que a su vez le proveyeran los anteriores de sustancia tóxica cuando no tuviera suficiente acopio para su venta.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado
Luciano , se basó en los siguientes
Fundamentos
Recurso de Evelio .
El recurrente en este motivo impugna las intervenciones telefónicas desde todos los ángulos posibles, y así, se invoca carencia de fundamentación en el Auto autorizante porque contiene un argumento muy escueto sobre el caso concreto, falta de traslado al Fiscal, alega que se dictó de modo automático porque su fecha es la misma que la del oficio policial que le sirvió de base, y que tiene el vicio de ser de carácter prospectivo y no fundado en datos objetivos, llegando a afirmar que el oficio adolece de una posible falsedad documental.
Finalmente, y en punto a lo argumentado por la Sala de instancia para rechazar idéntica pretensión en la instancia recurrida, el recurrente reprocha que para justificar ese primer auto habilitante, la Sala acuda a datos
También se denuncia la falta de control judicial de la medida, argumentando que se solicitó la intervención de diversos terminales sin añadir ninguna información nueva a la inicialmente ofrecida, y que la información sobre el contenido de las escuchas se incorporó tardía y parcialmente. Se denuncia que los ceses de las diferentes intervenciones telefónicas, tardaran varios días en ejecutarse y que se ocultara al Juez la información de que uno de los terminales cuya intervención se acordó, creyendo que el acusado era el usuario del mismo, sin embargo, estaba siendo utilizado por una mujer, presumiblemente la esposa del acusado, respecto de la cual no se había solicitado autorización alguna.
En la
STS 712/2012, 26 de septiembre , con cita de la
STS 635/2012, 17 de julio , razonábamos en los siguientes términos: '
Hoy, la LO 13/2015, de 5 de octubre, ha supuesto un verdadero hito en esta materia, promulgándose finalmente una ley que cumple con el estándar exigido tanto por el Tribunal Constitucional como esta propia Sala Casacional.
Decíamos en la
STS 712/2012, 26 de septiembre , que '
Analizaremos el Auto de 29 de abril de 2011, que es el cuestionado.
Los indicios en que se fundamenta tal autorización judicial, que son expuestos en los folios 10 a 13 de la causa, son los siguientes: Las informaciones acerca de dos viajes del acusado a Suiza, la incautación de una muestra de hachís el día 23/03/2010, o de la cantidad en metálico de 10.800 €, cuando viajaba en un vehículo con un tal Mateo . Se destaca también que, pese a no tener fuentes de ingreso conocidas, el acusado posee tres vehículos de alta gama y tres inmuebles, a la vez que mantiene contactos con personas relacionadas con el narcotráfico que han sido detenidas, una de las cuales, Blas , resultó ser trabajador de una empresa de transportes internacionales que cuenta con varios trabajadores detenidos por transportar droga oculta en las mercancías transportadas. También constan continuos viajes a Europa y Costa Rica.
La Sala considera acreditado mediante la testifical de los agentes intervinientes que tal y como dijeron, antes de la solicitud de intervención telefónica, se hicieron seguimientos y vigilancias durante meses y se contó con datos facilitados por agentes policiales suizos y franceses con quienes cruzaban información, pues a través de confidentes, les había llegado la información de que Evelio empleaba a personas para transportar droga a Suiza.
Por otra parte, otro agente informó sobre el seguimiento de un vehículo del acusado que estaba haciendo un paso por la frontera francesa, llegando a ocuparle droga en suelo francés.
Por otro lado, la motivación por remisión está admitida por nuestra jurisprudencia, y desde el punto de vista de la cuestión relativa a la falta de notificación al Ministerio Fiscal, también existe sobradamente doctrina legal sobre tal tema, para su desestimación.
Nuestra STS 507/2010, de 21 de mayo , ya declaró al respecto que esta cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala Casacional, en Sentencia 1187/2006, de 30 de noviembre , en donde dijimos: 'a este respecto, es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo, cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte'. Y últimamente, STS 793/2007, de 4 de octubre ; y en el mismo sentido, STS 96/2008, de 29 de enero , y muchas más posteriores.
Con respecto al denunciado automatismo judicial a la hora de dictar el auto por el solo hecho de que se dicte en la misma fecha de recepción del oficio policial, resulta ser una impugnación carente de sentido, y al contrario, lo que revela es una pronta contestación judicial a un diligencia que debe ser diligentemente tramitada.
Recuérdese a estos efectos, que la LO 13/2015, de 5 de octubre, que reforma esta materia de las intervenciones telefónicas, exige que la autoridad judicial resuelva la petición inicial en un plazo de 24 horas.
También se ha alegado el carácter prospectivo de la intervención, pero como recuerda nuestra doctrina legal, la prospección que se rechaza por la jurisprudencia es la que utiliza medios de investigación cuando no se persigue propiamente un delito en concreto, sino la búsqueda de potenciales acciones delictivas, algo que aquí no ha sucedido. En este caso, el recurrente pretende dejar vacía de contenido la solicitud policial, combatiendo datos objetivos, que ya hemos analizado con anterioridad.
Como dice el Ministerio Fiscal, se trata de un hecho acreditado que el acusado es objeto de investigación en relación con el tráfico de drogas, por parte de las policías francesa, suiza y española, apareciendo siempre en contacto con presuntos narcotraficantes, alguno de ellos detenido portando droga, a la vez que realiza numerosos viajes a Francia. Inicialmente se conocen los datos por el cruce de información entre las fuerzas policiales de los diferentes países, lo que posteriormente se acreditará en la causa mediante testimonio del procedimiento seguido en Suiza (que es una realidad y no mera elucubración) y concretamente, que el imputado Basilio , detenido cuando portaba 10 kilos de cocaína, involucraba a Evelio en dicha operación.
Ciertamente, no existe documentación sobre la información ofrecida por las policías francesa y suiza, a la española, pero los agentes españoles declararon en el plenario sobre la recepción de dichas informaciones que les fue ofrecida con carácter confidencial. Incluso uno de los agentes aclaró que en Suiza se siguieron actuaciones contra Evelio , obteniendo de dichas diligencias diversa información, entre la que se encontraban los teléfonos empleados por él y facilitados al Juez español junto con la solicitud de la medida. A ello se añade que por comisión rogatoria se unió al procedimiento español, en lo que afecta al recurrente, un testimonio del procedimiento seguido en Suiza, especialmente -como hemos dicho- la declaración de un tal Basilio , detenido en Suiza cuando portaba 10 kilos de cocaína, operación en la que dicho detenido involucraba a Evelio . Precisamente a través de esas informaciones facilitadas por las policías extranjeras, posteriormente complementadas por seguimientos y vigilancias, concurrían en este caso presunciones de que se podía estar ejecutando un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud transportando la sustancia de un país a otro lo que dificultaba de modo importante el continuar con la práctica de la investigación, si no se acudía a las intervenciones telefónicas.
Conforme a nuestra STS 884/2012, de 12 de noviembre , sobre este tipo de información facilitada desde el extranjero, lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos.
Por otra parte, recuerda la STS 251/2014 que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial y que cuando los servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías.
Dentro de la cooperación internacional, la jurisprudencia recuerda que las noticias recibidas de autoridades policiales de otros países, de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas precedentes, pueden estar en el origen de la injerencia, sin que afecte a su legitimidad constitucional (
STS 751/2012, de 28 de septiembre ). Que el testimonio del procedimiento suizo sobre la operación de droga en el que se implica a
Evelio , sea aportado con posterioridad al auto habilitante, no significa que nos encontremos ante una justificación
Y tampoco es preciso que en el oficio inicial se haga constar algo que por otra parte suele ser habitual, como el hecho de las confidencias. No se precisa conocer la identidad de los confidentes como pretende el recurrente, a la vez que una cosa es que las informaciones confidenciales no basten para justificar la medida cuestionada y otra bien distinta, que no constituyan un válido inicio de la investigación cuando su contenido resulta avalado, como aquí sucede, por auténticos datos objetivos.
Y es que en realidad, más que ausencia de datos objetivos ofrecidos por la policía, parece que el recurrente cuestiona la veracidad de los mismos; así, por ejemplo, cuando los agentes hacen referencia a un dato tan objetivo como la existencia de desplazamientos del recurrente a través de la frontera gala, afirman que solo existe la afirmación policial no avalada por otros datos objetivos, y ello pese a que por un lado, no existe dato objetivo alguno por el que dudar de la profesionalidad, honradez y veracidad de los agentes, y por otro, los agentes españoles están haciendo referencia continuamente al intercambio de información y la colaboración con las policías de Francia y Suiza, indicando así el origen de su conocimiento.
El recurrente protesta porque no se le admitiera la documental consistente en el testimonio de unas diligencias seguidas en Instrucción n° 5 de El Ejido, y procede a hacer un análisis minucioso de su contenido, en especial del auto de 4/04/2011, con el fin de desacreditar la versión ofrecida en el oficio policial que nos ocupa. Se dice que se ocultó al Juez que en aquellas diligencias se había denegado la intervención del teléfono de Blas que ahora se solicita de nuevo, y se llama la atención de que en las diligencias de El Ejido no aparece Franklin y pese a ello en el oficio policial se dice, poco tiempo después, que mantenía contactos telefónicos con Blas , máxime cuando en El Ejido se cesa la intervención porque desde dicho terminal no se han mantenido comunicaciones.
En cualquier caso, el recurrente está olvidando que nos encontramos en el inicio del procedimiento. El Teniente de la Guardia Civil aclaró que todo comenzó con una confidencia, a partir de la cual y como es habitual, se iniciaron vigilancias, seguimientos, consultas de bases de datos, contactos con otros servicios policiales, etc. Se están investigando distintas cuestiones pues en EL Ejido se investigaba un secuestro relacionado con el mundo del tráfico de drogas, mientras que en el presente caso y aunque coincidan algunos de los posibles implicados, se está buscando una organización que, a través de Francia, transporta droga a Suiza y parte de Centroeuropa.
En cuanto al control judicial de la medida, se reprocha que las trascripciones no se enviaran al Juzgado de Instrucción cada quince días, considerando insuficiente con que se diera cuenta al Juez del resultado de las intervenciones, sin la remisión efectiva de su contenido.
La autorización a la policía para que pueda transcribir aquello que pueda tener interés para la finalidad de las diligencias, no es contrario a derecho ni vulnera preceptos de carácter constitucional, cuando las partes tienen la oportunidad de solicitar ampliaciones o inclusiones, pues el contenido íntegro de los discos cintas se encuentra a disposición de las partes personadas, desde el momento mismo en que se alce el secreto sumarial, restricción procesal que ordinariamente acompañará a la medida ( STS 7-3-2003), y que tras la LO 13/2015 , es de obligatoria imposición.
Por último y respecto a la queja de que no se tuviera en cuenta que la mujer de uno de los investigados fuera quien realmente utilizaba el teléfono del que éste era titular, carece de la pretendida trascendencia puesto que se autoriza la intervención de un teléfono cuyo titular es el investigado, no siendo imputable al Juez, el hecho de que su mujer voluntariamente lo utilizara. Esa disociación entre el titular o abonado y el usuario de los servicios de telefonía encuentra también reflejo en la Ley 32/2003, 3 de noviembre, en cuyo art. 38.4 se reconoce un estatuto específico a los usuarios que no tengan la condición de abonados, admitiendo el hecho incuestionable de una utilización de las terminales telefónicas disociada de la titularidad del servicio ( STS 48/2013 ). La nueva LO 13/2015, dispone en su art. 588 bis h ) la afectación de terceras personas, en el sentido de que «podrán acordarse las medidas de investigación reguladas en los siguientes capítulos aun cuando afecten a terceras personas en los casos y con las condiciones que se regulan en las disposiciones específicas de cada una de ellas». Y en el art. 588 ter c), relativo a la afectación a tercero, que podrá acordarse la intervención judicial de las comunicaciones emitidas desde terminales o medios de comunicación telemática pertenecientes a una tercera persona siempre que: 1.º exista constancia de que el sujeto investigado se sirve de aquella para transmitir o recibir información, o 2.º el titular colabore con la persona investigada en sus fines ilícitos o se beneficie de su actividad. También podrá autorizarse dicha intervención cuando el dispositivo objeto de investigación sea utilizado maliciosamente por terceros por vía telemática, sin conocimiento de su titular.
En suma, como ya hemos argumentado, el motivo no puede prosperar.
En concreto, se denuncia la obtención de los teléfonos del recurrente, facilitados por Yoigo sin título habilitante ni resolución judicial.
Se refiere a que en el oficio de solicitud de intervención de dos teléfonos, se dice que se han conocido 'Por medio de la compañía telefónica Yoigo', declarando un agente de la Guardia Civil que los datos fueron recabados de la operadora sin estimar necesaria una autorización judicial para ello.
La sentencia recurrida, al abordar las cuestiones previas precisa que a través de la testifical de uno de los agentes, se manifestó que los teléfonos de Evelio habían sido obtenidos de las diligencias seguidas en Suiza (se comunicaba con un teléfono suizo de una persona que fue detenida cuando transportaba 10 kilos de cocaína), como también constaba alguno de ellos en las diligencias tramitadas en El Ejido.
Declara nuestra jurisprudencia que los números de teléfono usados por los imputados pueden ser obtenidos de muy distintas fuentes, no necesariamente ilícitas, precisando a los efectos que nos interesan, la STS 474/2012 que 'La simple consulta por los agentes de policía de un fichero convencional o informático en el que se recojan los números de teléfono de los abonados, no implica vulneración de los derechos constitucionales a la inviolabilidad de las comunicaciones o a la autodeterminación informativa.'
Este es el propio criterio de la nueva LO 13/2015, de 5 de octubre. Así, el art.588 ter m ) dispone que «cuando, en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial necesiten conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación, o, en sentido inverso, precisen el número de teléfono o los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, podrán dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, quienes estarán obligados a cumplir el requerimiento, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia».
Por eso, la jurisprudencia ya había advertido que más allá incluso del régimen de recogida y tratamiento de datos por parte de los agentes de la Guardia Civil a que se refiere el art. 22 de la LO 15/1999 , '... que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales', la simple consulta a un fichero convencional o informático en el que se recojan los números de los abonados que han expresado su consentimiento para ser incluidos en ese repertorio, no implica vulneración alguna del ámbito de exclusión que los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones o a la autodeterminación informativa, reconocen a todo ciudadano.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
En síntesis, se discrepa de la aplicación del art. 563 CP argumentando que el arma ocupada se encontraba en el domicilio del recurrente, lo que a su juicio, implica que su uso era doméstico y no se ponía en peligro la seguridad pública o ciudadana; añade que el único objeto de la detentación del arma, no podía ser otro que la colección, estando el arma aparentemente «punzonada» y termina diciendo que en su caso, la condena debió ser por el art. 564 y no por el 563 CP , ya que no ha quedado acreditado que el acusado hubiera modificado el arma.
La Audiencia, tras hacerse eco de la interpretación restrictiva del
art. 563 CP que propugna la
STC 24/2004 , se remite a la prueba pericial para tener por acreditado que se trata de un arma prohibida, que ha sido modificada (el revólver fue inutilizado y puesto de nuevo en funcionamiento), que es potencialmente letal, que estaba en perfecto estado de funcionamiento, que el «punzonado» de inutilización se veía desde fuera, que la munición era habitualmente utilizada por las fuerzas de seguridad. Se narra en el
No discute el recurrente ni la cualidad de arma del revólver, ni su funcionamiento (elemento material u objetivo), ni la carencia de la oportuna licencia (elemento jurídico extrapenal consistente en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma), ni tampoco su posesión o tenencia (elemento dinámico). Centra su impugnación en la ausencia de elemento subjetivo con la consiguiente ausencia de peligro para la seguridad y subsidiariamente, en la falta de prueba de la alteración del arma a los efectos de la aplicación del art. 563 CP .
Como señala el tribunal de instancia, la alteración del arma era evidente, como también lo es la adaptación de un silenciador. Dicha arma tenía el tambor lleno de munición, hecho que por sí solo evidencia cual era la finalidad de la posesión del arma así como el más que obvio peligro de su utilización y con ello, de la seguridad pública. Que el arma sea ocupada en el domicilio del recurrente no indica que no fuera a emplearla, máxime cuando estaba cargada. Si además, tenemos en cuenta la actividad a la que se dedicaba el recurrente, la posesión de un laboratorio de las características que se describen, la droga y el dinero que le fueron ocupados, la conclusión sobre el peligro de utilización del arma ocupada aparece cada vez más clara.
El elemento subjetivo consiste en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin licencia de armas o haber superado el control administrativo. Si además, dicha posesión tiene lugar en el propio domicilio, con el arma cargada, es evidente que se está admitiendo su posible uso y con ello, el compromiso de la seguridad colectiva y el orden público. Como dice el Fiscal, nadie tiene un arma cargada en casa si no es para usarla, al menos como posibilidad, no siendo tampoco creíble a la vista de tales datos que el fin de tal posesión fiera el de colección puesto que no se encontró ningún otro elemento en el domicilio destinado a ese supuesto fin.
De la lectura del
Respecto al delito de armas prohibidas, tipificado en el art. 563 del Código Penal , la cuestión sobre su constitucionalidad ha sido ya resuelta por la citada STC 24/2004, 24 de febrero , dibujando los distintos ámbitos penal y administrativo en esta materia.
Y en cuanto a la subsunción del hecho en el
art. 563 o
564 CP , no se trata ya de que como argumenta el recurrente, el acusado conociera o no la alteración del revólver, algo que según la Sala sentenciadora de instancia, es constatable a simple vista, sino que en el
La STS 709/2014, de 30 de octubre nos dice que el concepto de arma prohibida a los efectos de aplicación del artículo 563 del CP es de carácter normativo y su determinación corresponde al órgano de enjuiciamiento que no ésta supeditado a la calificación que al respecto pueda contener la pericial practicada sobre las armas en cuestión.
A tenor del artículo 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 del Código Penal todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador.
El artículo 4.1 h del Reglamento de Armas , tras enumerar una serie de objetos claramente peligrosos, considera también armas prohibidas 'cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas'.
Por otra parte, el art. 4 de tal Reglamento, considera prohibidas las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la oportuna autorización de modelo o prototipo. Y en el
Si el arma descrita reúne la condición de prohibida, tal como exige el art 563 CP , debe subsumirse el hecho en dicho precepto y no en el 564 que alude exclusivamente a las reglamentadas no prohibidas, por más que a continuación se regulen una serie de subtipos agravados, entre los que aparece la modificación de sus características originales.
Precisa la Audiencia que el citado revólver, según resultó de la pericial ratificada y ampliada en el plenario, había sido inutilizado y puesto de nuevo en funcionamiento, al constarle la realización de un «punzonado» de inutilización y una posterior reutilización del arma, lo que la convertía en un arma prohibida de conformidad con lo dispuesto en el vigente Reglamento. Y es que tras la inutilización, el revólver ya no estaba sujeto a control, siendo lícita su tenencia aún sin licencia. No obstante, partiendo de esa previa situación, el arma es reutilizada de un modo tal que ni aún queriendo, hubiera sido posible obtener una licencia para su tenencia y uso.
Finalmente, se insta la diferente calificación del hecho, solamente en base a la afirmación de que el acusado desconocía la modificación del arma, argumento que contradice la afirmación del Tribunal sentenciador acerca de que la modificación realizada se veía desde fuera y era evidente, lo que contradice la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, y ello produce la desestimación del motivo, al tratarse de un motivo formalizado por estricta infracción de ley.
Sin respetar los hechos probados, como le incumbe, habida cuenta de la luz que alumbra el motivo, el recurrente denuncia la falta de prueba sobre la adulteración de la droga. A tal fin, por un lado se opone a que se tenga en cuenta el informe solicitado como contraprueba en su día y que claramente indica dicha adulteración y por otro, insiste en que en cualquier caso, las sustancias que se identifican como adulterantes en la droga ocupada, son diferentes de las incautadas en el domicilio del recurrente.
La Audiencia justifica la aplicación del subtipo que ahora se cuestiona. Comienza destacando que todos los agentes intervinientes declararon sobre el descubrimiento de una especie de laboratorio encontrado en un inmueble del recurrente, y destinado, también según todos los testigos, a la transformación, adulteración y mezcla de la cocaína. Enumera los envases y utensilios para manipular la droga que allí se encontraron, la ocupación de diversos productos químicos 'para la adulteración de la cocaína ', así como una sustancia pulverulenta apta para la adulteración de la cocaína y un bote con restos de acetona catalogada como precursor químico. Por último, detalla lo declarado por los agentes en el sentido de que las sustancias ocupadas eran comúnmente empleadas como adulterantes de la droga.
Al tratarse de un motivo formalizado por estricta infracción de ley, hemos de acudir a los hechos probados para comprobar después la correcta subsunción jurídica, que es lo cuestionado por el recurrente. En el
A mayor abundamiento, se declara probada la detección en la droga de una serie de 'agentes adulterantes de la sustancia, con el consiguiente posible incremento de daño a la salud de los consumidores'. Se especifican cada una de esas sustancias expresando en diversas ocasiones que son de las habitualmente utilizadas para la adulteración final de la cocaína e incluso, cuando se trata de FENACETINA se precisa no solo que habitualmente se utiliza como adulterante, sino que ha sido retirada del mercado 'debido a sus efectos nocivos para la salud'.
En consecuencia, se declara probado que las sustancias estupefacientes, fueron adulteradas, manipuladas y mezcladas de modo tal que se incrementó el daño a la salud, finalidad de adulteración y mezcla para la que el recurrente poseía el laboratorio y las sustancias que detalladamente se describen. Y tal base fáctica, de obligado acatamiento en la presente impugnación articulada al amparo del art 849.1º LECr ., constituye el indiscutible presupuesto para la apreciación del subtipo agravado previsto en el precepto cuya aplicación se combate ( art. 369.1.6° CP ). El aumento del riesgo para la salud es incuestionablemente el elemento típico de donde deducir la concurrencia de meritado subtipo agravado, pues tales mezclas adulteran las sustancias estupefacientes, incrementando su potencial daño y lesionando, en consecuencia, más intensamente el bien jurídico protegido.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
El recurrente había solicitado que no se tuviera en cuenta una pericial contradictoria que si bien se practicó a petición suya, el resultado le había sido adverso o contrario a sus intereses. Aunque en el primer momento la Audiencia admitió su renuncia a dicha prueba y por ello los peritos no acudieron al plenario a ratificarla, se denuncia que solicitada por el Fiscal la incorporación del informe (escrito) al amparo del art. 729.2 LECr , al final del juicio oral, la Sala lo admitiese y en base a dicha prueba apreciara la agravación del empleo de adulterantes.
Pero como la Sala razona, dicho informe estaba previamente incorporado a la causa por lo que pudo tenerlo en cuenta en base al art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en tanto que ordena obtener mediante su lectura el esclarecimiento de los hechos, máxime cuando había sido propuesto en conclusiones provisionales, como documental, todos los folios útiles que se incorporaran con posterioridad a dicho escrito. Además, el Tribunal sentenciador intentaba la búsqueda de la verdad material.
No se le ha causado indefensión a la parte recurrente.
El informe que el Fiscal solicita que sea tenido en cuenta, ya estaba practicado e incluso unido a los autos, por eso el Tribunal dice que le habría bastado el art. 726 LECr . para su consulta.
Como dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, el acusado puede renunciar a que vengan los peritos a ratificar el informe, pero no puede impedir que se tenga en cuenta un documento ya aportado a la causa y precisamente incorporado a la misma porque el mismo lo solicitó. Por otra parte, ya constaba la ocupación de numerosas sustancias para el corte, o adulteración de la droga, en esa especie de laboratorio instalada en el domicilio del recurrente, por lo que, aun prescindiendo de tal documento, existiría prueba sobrada de tal adulteración.
Únicamente con los utensilios ocupados en un cortijo, descrito en los hechos probados, en donde se hallan botes con sustancia en polvo para manipular cocaína, amoniaco, un colador y una báscula de precisión, ácido bórico, tetramisol, lidocaína, prednisona, prednisolona, cafeína, fenacetina, junto al resto de los elementos citados en la resultancia fáctica, serían suficientes para, prescindiendo del citado informe pericial, tener por probada la utilización de tales sustancias químicas para ser empleadas en el laboratorio descubierto para manipular y adulterar drogas.
Por eso, nuestra STS 44/2015, de 29-1-2015 , afirma que 'prescindiendo de rígidos formalismos, en búsqueda de la verdad material, ha de admitirse la proposición y admisión de pruebas después de los escritos de conclusiones provisionales siempre que no se trate de un fraude procesal; y siempre que se garantice la efectividad de los principios de contradicción y de igualdad de armas.'
El recurrente sabía que se le acusaba por el subtipo agravado y conocía sobradamente el contenido del informe incorporado a su instancia, pedido precisamente para intentar combatir el contenido de otro anterior y menos explícito. También conocía la proposición de prueba documental del Fiscal en las conclusiones provisionales referida a todos los folios útiles que se incorporaran con posterioridad a dicho escrito. En consecuencia, mediante la lectura del informe en el plenario, no se le causó indefensión alguna.
El motivo no puede prosperar.
Señala el recurrente que se le ha decomisado la cantidad de 16.200 euros y el vehículo citado, sin que tales elementos patrimoniales tengan relación con el delito cometido.
La Sala sentenciadora de instancia dispone en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida que en el inmueble de la CALLE000 , número NUM001 , de la localidad de Huércal de Almería, se hallaron, entre otros efectos, un revólver, una serie de placas de cocaína (en los pesos y características morfológicas que se describen), una balanza de precisión, diversos útiles aptos para la manipulación y tratamiento de drogas, 4 teléfonos móviles, 16.200 €, y anotaciones contables con detalles de personas involucradas. En otro inmueble, en la propia localidad almeriense, un laboratorio acondicionado para la manipulación y transformación de sustancias estupefacientes, gran cantidad de envases y utensilios, 2.100 €, varios cartuchos de munición y 3 teléfonos móviles. Y en un cortijo, también descrito, botes con sustancia en polvo para manipular cocaína, amoniaco, un colador y una báscula de precisión, ácido bórico, tetramisol, lidocaína, prednisona, prednisolona, cafeína, fenacetina, e igualmente otros dos teléfonos móviles, precisamente los correspondientes a las intervenciones telefónicas, recibos procedentes de Zurich, de personas implicadas en tráfico de drogas, y se le ha intervenido el vehículo BMW X-5 NUM000 , propiedad de Evelio y 'utilizado en la comisión de los hechos y fruto mismo de la ilícita actividad referida', no siendo posible la incautación de otro, el matrícula NUM006 , pero que lo fue con posterioridad en otro procedimiento.
El recurrente señala que el dinero puede ser ganancial, y que procede de la indemnización que le fue concedida al denunciar la sustracción del vehículo matrícula NUM006 , a pesar de que admite que le instruyeron diligencias penales por falsedad de la denuncia, y de lo expuesto en la sentencia recurrida con respecto a la incautación de tal vehículo en otro procedimiento que se cita (del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería).
De manera que habiéndose formalizado el motivo por estricta infracción de ley, habida cuenta de lo narrado en el factum de la sentencia recurrida, el motivo no puede prosperar, no sin antes advertir que los jueces «a quibus» debieron detallar y razonar adecuadamente en su fundamento jurídico octavo lo que era motivo de decomiso, sin remisiones a los hechos probados.
De cualquier forma, el recurso tiene que ser estimado en lo que hace a la responsabilidad personal subsidiaria al impago de la multa de 45.000 euros que se decreta en el fallo de la sentencia recurrida en tiempo de tres meses para el caso de impago, siendo así que el art. 53.3 del Código Penal dispone que «esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años». Como quiera que en el caso de Evelio le ha sido impuesta una pena de prisión de siete años de duración, se ha infringido la ley penal y se está en el caso de dejar sin efecto tal responsabilidad personal subsidiaria, con estimación del recurso en esta apartado, sin que esta interpretación afecte a Luciano al estar castigado este acusado a la pena (mínima) de tres años de prisión y multa.
La Guardia Civil contestó a la Audiencia acerca de la imposibilidad de practicar tal prueba.
La Audiencia razona que cuando la Guardia Civil, tras haberse suspendido el juicio para ello, comunicó la imposibilidad de practicarla, pese a que la Sala le dio traslado de tal circunstancia, la parte no alegó absolutamente nada ni solicitó que fuera practicada por la Policía Nacional, siendo al inicio de la nueva sesión cuando extemporáneamente lo hizo evidenciando su interés en dilatar el procedimiento. Añade la Sala que a mayor abundamiento, el recurrente designó erróneamente las conversaciones sobre las que realizar el cotejo de voces y que si no se acudió a la Policía Nacional, es porque ésta no había intervenido en la causa y sí la Guardia Civil. Como dice el Ministerio Fiscal, resulta ilustrativa la providencia de 9 de julio de 2014 en la que la Sala hace constar expresamente que se acuerda la continuación del juicio al no haber solicitado nada las defensas tras la comunicación de la Guardia Civil sobre la no realización de la prueba de cotejo de voces.
En cualquier caso, la prueba no era necesaria, pues la investigación que se desarrolla a través de la interceptación telefónica no constituye la prueba de la participación del recurrente en el delito por el que ha sido condenado, sino la tenencia del laboratorio, la droga, el dinero, los efectos e instrumentos, y el delito, fruto de tal actividad, junto al revólver y la munición encontrada. No se trata, pues, del valor probatorio de las conversaciones intervenidas, reveladoras del tráfico, sino de la incautación de los meritados efectos a fin de enervar la presunción de inocencia.
Y como argumenta también con acierto el Fiscal, aunque el recurrente es quien debe justificar la indefensión material sufrida (la formal carece de trascendencia constitucional), en este caso hace una mera denuncia formal puesto que ni siquiera en esta vía es capaz de argumentar sobre la importancia y relevancia o potencialidad de la prueba cuya omisión denuncia, para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo.
Por otro lado se denuncia la inadmisión de una serie de documentales, reiteradamente solicitadas desde la instrucción hasta el juicio, donde se planteó como cuestión previa, efectuando protesta ante su negativa. La importancia de las tres documentales radicaría en la información vertida en el oficio policial de solicitud de la primera intervención telefónica y supuestamente procedente de las DP 472/11 del Juzgado n° 5 de El Ejido así como en las dudas sobre la solicitud de información a la compañía telefónica sin autorización judicial.
Reiterada su petición como cuestión previa, la Sala de instancia se mantuvo en la negativa, remitiéndose a lo razonado en el auto de admisión de prueba de 9/10/2013 en el que se dice que son irrelevantes, y sin conexión alguna con el proceso, pudiendo en cuanto a la tercera de ellas (la documental 5 del escrito de defensa), constar en autos todo lo afectante al oficio remitido.
Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.
Se reprocha la inasistencia de abogado, pese a estar detenido el recurrente.
La Audiencia razona a estos efectos que en todos los registros estuvo presente el Secretario Judicial y que los agentes intervinientes 'ratificaron hasta la saciedad' que el acusado presente no fue detenido hasta que se finalizaron todos los registros.
No hay base fáctica que sostenga la viabilidad jurídica del motivo, y por lo demás, no se discute que la vulneración denunciada (falta de asistencia letrada) solo se habría producido en el caso de que el acusado hubiera estado detenido.
Tampoco era preciso el consentimiento, en tanto que no se precisaba el mismo, pues el Juzgado de Instrucción había autorizado tal injerencia domiciliaria, mediante Auto y presencia del Secretario Judicial. En el auto habilitante se dispone expresamente que la diligencia deberá practicarse con presencia de Letrado en el caso de que los moradores fueran detenidos, y el Secretario presente no hace constar en el acta que dicha circunstancia se hubiera producido. Por último, el Juez razona en el auto habilitante sobre la urgencia de la medida (se sospechaba que el acusado acababa de recibir una importante cantidad de droga en Madrid que estaría trasladando a Almería), lo que es suficiente para autorizar tal injerencia.
El motivo no puede prosperar.
Recurso de Luciano .
La prueba tiene relación con la intervención de una importante cantidad de cocaína en poder del recurrente, cuando llegó para su adquisición al punto de encuentro (una gasolinera Repsol en las proximidades del punto kilométrico 446,200) en compañía de Ernesto . El vehículo con el que accedió a dicho punto era propiedad de Luciano ( NUM007 ), lo conducía él mismo, y se dio a la fuga en el momento de ser detenido Ernesto , estando en busca y captura hasta que fue detenido el día 23 de febrero de 2012.
Lo primero que hay que poner de manifiesto es que la referida testifical no fue propuesta por el ahora recurrente, sino por otras defensas.
En el curso del desarrollo del motivo, se narran una serie de vicisitudes procesales por medio de las cuales, tras las diversas suspensiones de este juicio oral, en la Audiencia Provincial de Almería, se termina por poner de manifiesto que tal testigo está en paradero desconocido, pues ha sido excarcelado y expulsado del país.
Así las cosas, la defensa interesa la lectura de sus declaraciones sumariales, al amparo de lo autorizado en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La Audiencia deniega tal lectura, bajo la tesis de que tales declaraciones no se habían producido nunca en esta causa, sino en otra (las DP 3802/2011, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería), cuyo testimonio, sin embargo, se había incorporado a esta causa (folios 1456 y ss. Tomo V del sumario).
Por otro lado, además de no tratarse de prueba suya, no puede dejarse pasar por alto que Ernesto no declaró en concepto de testigo en ese otro procedimiento, sino como imputado. Dicha posición procesal significa que no solo no declaró bajo juramento, sino que ni siquiera estaba obligado a decir la verdad en aras al derecho de defensa que le asistía en aquella causa, posición bien diferente a la de un testigo.
Y, finalmente, conviene señalar que no se produjo indefensión alguna por parte de este recurrente, pues en el desarrollo de esta queja casacional se transcribe tal declaración, incluso se resaltan en negrita algunos pasajes de la misma, y de todos ellos, no hay ninguno que exculpe al ahora recurrente, pues Ernesto se limita a decir que no sabe cómo se llama quien le llevó en el coche a la cita de la gasolinera, admitiendo, sin embargo, que el dueño del coche se marchó de allí, y que no sabe a dónde se fue. Esto es, de tal declaración no puede deducirse la inocencia del ahora recurrente, ni siquiera que surja una duda en tal sentido que pudo haber sido valorada por la Sala sentenciadora de instancia.
En consecuencia, este motivo, ni el tercero, mero corolario del anterior, puede prosperar.
La Audiencia ha tomado en consideración prueba de contenido inferencial.
A este respecto, esta Sala Casacional ha declarado con reiteración que los juicios de inferencia pueden ser discutidos en esta sede, pero al menos con tres limitaciones: a) que únicamente pueden rebatirse 'siempre y cuando en su desarrollo se suministren elementos que tiendan a destruir el que la Sala de instancia ha deducido para ser sustituido por el que lo invoca en casación' ( STS 19-9-1985 ); b) que el juicio de inferencia resulte contrario a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia o a los conocimientos científicos ( STS 12-2-1997 ).; y c) que no dependan de la inmediación, sino de la pura corrección del razonamiento jurídico de los jueces sentenciadores ( STS 14-4-1999 ).
En el caso, argumenta la Audiencia que la condena de Luciano se basa en varios indicios que se toman en consideración para enervar su presunción de inocencia: 1) se encontraba allí el vehículo de su propiedad, en donde se halla la droga; 2) Luciano se halla indudablemente en ese lugar, conforme se asevera así por los funcionarios de la Guardia Civil que acuden al plenario; 3) el recurrente sale huyendo nada más intervenir la policía judicial.
La localización de la droga y la presencia en aquel lugar del ahora recurrente son elementos indiciarios convincentes.
Pudo haber huido, como dice el recurrente, por encontrarse en situación irregular en España, pudo, ciertamente, tratarse de un motivo a mayores, pero la existencia y ocupación de la droga es un elemento añadido que refuerza la convicción judicial.
En modo alguno la declaración de Ernesto -que ya hemos analizado- permite afirmar que la droga fuera suya, y no de Luciano .
Añade la Sala que el propio Luciano reconoció su presencia en el lugar, aunque ofreciera otra versión de los hechos, lo que unido a que no se discute que el coche era suyo, que dentro estaba el paquete con la cocaína, que él llegó hasta allí conduciéndolo, que salió corriendo al ver la detención de Ernesto y que al día siguiente simuló haber sufrido un robo del vehículo, constituye suficiente prueba de cargo como para destruir la presunción de inocencia.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
En efecto, el recurrente designa el reportaje fotográfico y el informe policial de los folios 1160 a 1180 en los que no aparece Luciano , salvo las fotografías de los folios 219 y 1167 en las que se ve la matrícula del vehículo propiedad del recurrente que conducía Luciano el día de los hechos que se le imputan, siendo Ernesto , Evelio y otros los que aparecen en las fotografías. Ello acreditaría el error sufrido al hacer constar la Sala en la fundamentación de la sentencia que Luciano aparece en las fotografías de los folios 1160 a 1180 junto a un supermercado DIA, supermercado que tampoco aparece en dichas fotografías.
La sentencia hace referencia a diversas testificales de los agentes de policía que intervinieron en la operación, concretando que dos de ellos lo identificaron sin duda alguna como la persona que conducía su propio vehículo y llegó a la gasolinera Repsol en la que una persona previamente se había citado con Evelio . Dichos testigos lo vieron junto a Ernesto , persona finalmente detenida tras ocupar la droga en el vehículo, y presenciaron como Luciano salía huyendo ante la detención de su acompañante. También mediante la testifical, resultó acreditado que el hoy recurrente compareció en Comisaría al día siguiente para denunciar la sustracción de su vehículo (sin duda consciente de la implicación que su posesión confería a tal tenencia).
Los documentos que se invocan no son literosuficientes. Que el recurrente estuviera, o no, junto a un supermercado DIA, es algo totalmente indiferente y sin trascendencia alguna en el fallo.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Fallo
Que debemos declarar y declaramos
Que debemos declarar y declaramos
En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.