Sentencia Penal Nº 71/2004, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 63/2004 de 27 de Julio de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 20071/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NUM. 63/04

Sección Segunda

S E N T E N C I A NUM. 71/04

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Don José Luis López del Moral Echeverría

Doña María Rivas Díaz de Antoñana

Don Esteban Campelo Iglesias

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En la Ciudad de Santander, a veintisiete de julio de dos mil cuatro.

Este Tribunal de la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, ha visto en grado de apelación el procedimiento abreviado núm. 73 de 2003 del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Santander, Rollo de Sala núm. 63 de 2004, seguido por delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas, allanamiento de morada y receptación contra Luis Francisco , Juan Y Alfredo , cuyas circunstancias personales ya constan en la recurrida, representado el primero por la Procuradora Sra. González- Pinto Coterillo y defendido por el Letrado Sr. Padilla Navarrete, en sustitución del Sr. Barquín Pellón; el segundo representado por el Procurador Sr. Calvo Gómez y defendido por la Letrado Sra. Terán Castañeda, en sustitución del Sr. Pellón Sierra; y el tercero representado por la Procuradora Sra. Alcón Vidal y defendida por la Letrado Sra. López Bezanilla y habiendo sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido parte apelante de este recurso el Ministerio Fiscal, Juan y Alfredo y han intervenido como apelados el Ministerio Fiscal y Luis Francisco .

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Esteban Campelo Iglesias, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

P RIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha de de Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: " HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.- Sobre las 00,30 horas del día 19 de septiembre de 2002 el acusado Juan , condenado anteriormente en sentencia firme de 15.03.2002, ejecutoria 179/2002 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander, por delito de robo con fuerza, pena suspendida durante dos años desde el 07.07.2002, en compañía del menor Juan Alberto , ya juzgado y condenado por este mismo hecho por el Juzgado de Menores, se dirigieron al edificio número NUM000 del BARRIO000 de Rumoroso-Polanco, en cuya parte superior se encontraba el matrimonio formado por Juan Miguel y María Elena , de 69 y 67 años de edad respectivamente.

Tras llegar a ese lugar, y colocarse ambos unas caretas y capucha, llamaron a la puerta siéndole esta franqueada por el esposo y, tras amenazarles primero a uno y luego a otra con un cuchillo y una barra de hierro, les amarraron y les tumbaron boca abajo amenazándoles con matarles, y les amarraron con cinta adhesiva tapando el rostro del hombre, mientras procedieron a sustraer del interior de la vivienda un crucifijo, una pulsera y un reloj de oro, valorados en 4740 euros, cinco sortijas no tasadas, 525 euros en metálico, así como documentación personal y las llaves del vehículo del matrimonio y del domicilio, una vez efectuado lo cual se marcharon seguidamente en un automóvil no identificado, logrando desasirse los atracados poco después.

Parte de lo sustraído ha sido, al parecer, indemnizado por la compañía de seguros con la que tenían concertada póliza los afectados, sin que estos reclamen nada.

No se ha podido determinar que en este hecho hubiera intervenido el también acusado Luis Francisco , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delitos de robo con violencia en sentencias firme de 31.07.97 y 03.07.01, y en otra de 02.05.2000 por delito de robo con fuerza.

Con posterioridad a este suceso Iván entregó una de las sortijas robadas al también acusado Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien con conocimiento de que podía tener origen ilícito, procedió a venderla sin que se sepa el resultado de tal operación, habiendo satisfecho 20 euros por tal joya y habiendo esta costado hace muchos años unas 17.000 pesetas de entonces.

FALLO.- 1.- Debo condenar y condeno a Juan como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas en concurso medial con otro de allanamiento de morada, y concurriendo la circunstancia agravante de disfraz en el primero, a la pena única de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y al pago de una tercera parte de las costas. Abónese el tiempo de prisión preventiva sufrido en esta causa en cuya situación continuará.

2.- Debo condenar y condeno a Alfredo como autor de un delito de receptación, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y al pago de otra tercera parte de las costas.

3.- Se absuelve a Luis Francisco del delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas en concurso con allanamiento de morada del que fue acusado, declarando de oficio su parte de las costas.

4.- Póngase en inmediata libertad al mismo librándose el oportuno mandamiento al centro penitenciario en donde se encuentra.

5.- Firme que sea esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander a efectos de la posible revocación de la suspensión de condena otorgada a Juan , en la Ejecutoria 17902 de dicho Juzgado.

SEGUNDO: Por los acusados, con la representación y defensa aludidas y el Ministerio Fiscal, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, admitidos a trámite, el interpuesto por el Ministerio Fiscal, por providencia del Juzgado de 19-05-04; el interpuesto por la representación del acusado Juan , por providencia del mismo Juzgado de 20-05-04; y el interpuesto por la representación del acusado Alfredo por providencia del mismo Juzgado de 02-06-04 y una vez dado traslado de los recursos a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó el procedimiento a esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, en la que tuvo entrada el día 08-07-04, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso en el día de ayer.

Hechos

Se mantienen los hechos probados de la sentencia impugnada y que se han reproducido en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Fundamentos

Se aceptan las consideraciones jurídicas reflejadas en la sentencia impugnada que se comparten por la Sala.

PRIMERO: La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: "1.- Debo condenar y condeno a Juan como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas en concurso medial con otro de allanamiento de morada, y concurriendo la circunstancia agravante de disfraz en el primero, a la pena única de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y al pago de una tercera parte de las costas. Abónese el tiempo de prisión preventiva sufrido en esta causa en cuya situación continuará.- 2.- Debo condenar y condeno a Alfredo como autor de un delito de receptación, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y al pago de otra tercera parte de las costas.- 3.- Se absuelve a Luis Francisco del delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas en concurso con allanamiento de morada del que fue acusado, declarando de oficio su parte de las costas.- 4.- Póngase en inmediata libertad al mismo librándose el oportuno mandamiento al centro penitenciario en donde se encuentra.- 5.- Firme que sea esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander a efectos de la posible revocación de la suspensión de condena otorgada a Juan , en la Ejecutoria 179/02 de dicho Juzgado."

Frente a dicho pronunciamiento se alzan recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y por los condenados Juan y Alfredo oponiéndose a éstos el Ministerio Fiscal y frente a la impugnación del Ministerio Público la representación de Luis Francisco interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La Sala tras nueva revisión que le autoriza la apelación, de la prueba practicada en el acto de juicio oral comparte y ha de respetar la valoración que de la misma se efectúa por el Juzgador a quo.

Significar como consideración previa en cuanto a la valoración de la prueba que es reiterada la Jurisprudencia en el sentido de que la actividad probatoria sobre la que ha de fundamentarse la resolución condenatoria sólo puede ser la extraída de la prueba practicada en el momento del Plenario, donde se practica la prueba bajo los criterios de inmediación y contradicción y por ello, cuando en grado de apelación el Tribunal ad quem debe contemplar la prueba practicada en dicho acto que no ha presenciado de forma directa e inmediata, debe hacerlo con el respeto y confianza que merece dicha inmediación reservándose su intervención a la revisión de la posible existencia de error en la fijación del mínimo probatorio necesario para hacer decaer el derecho fundamental a la presunción de inocencia, o la de la contraprueba o contradicción, de tal modo que sólo cuando la convicción del Juez a quo se encuentre totalmente desenfocada o no exista prueba o se evidencia de forma manifiesta la concurrencia de error en la apreciación de la misma puede y debe revisarse la fijación de los hechos recogidos como probados en dicha resolución.

El Ministerio Fiscal apoya su recurso en la existencia de suficiente prueba de cargo para apoyar la condena de Luis Francisco , cual es las declaraciones de los coimputados Juan y Juan Alberto , efectuadas en Comisaría y ratificadas en sede judicial con todas garantías y asistencia letrada oportunas.

No ha de prosperar tal motivo de oposición.

Se contiene en la sentencia de 12-12-2000 que basta con recordar la doctrina del Tribunal Constitucional -Sentencia 137/1988, de 7 de julio-, así como de esta Sala de 14 de abril de 1989, 9 de octubre de 1992 y 29 de septiembre de 1997, entre otras muchas, las que reconocen la aptitud de convertirse en prueba de cargo la declaración del coimputado, máxime si coincide con otros apoyos probatorios y siempre que se constate la existencia de dos requisitos uno positivo y otro negativo.

El requisito positivo viene exigido por la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional -SSTC 153/1997 y 49/1998-, reiterada en la última del mismo Tribunal, Sala Segunda, 115/1998, de 1 de junio según la cual "... la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas..." : de ello se deriva la exigencia de una adición a las declaraciones del coimputado, de algún otro dato que corrobore su contenido, y este plus es de tal necesidad que, en palabras de la misma sentencia" ... antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia...". Doctrina que eleva la condición de esas otras evidencias a la naturaleza de presupuesto, en relación con la inicial posición jurisprudencial que ponía el acento exclusivamente en la inexistencia de intereses bastardos en lo declarado por el imputado, es decir, en el requisito negativo -Sentencia del Tribunal Supremo 877/1996, de 21 de noviembre- bien que ya se apuntase la improcedencia de fundar la condena "sic et simpliciter" en la mera acusación del coimputado -Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1994 y 15 de febrero de 1996-, pero siempre en una clave de mero reforzamiento, y así se viene a decir en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1992 que la admite como medio de prueba" ... máxime si coincide con otros apoyos probatorios...". A partir de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, esos otros apoyos o datos, no son "ex abundantia" sino presupuesto necesario positivo para la consideración del testimonio del coimputado como prueba de cargo. El requisito negativo está constituido por la ausencia de móviles o motivos que induzca a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro. En definitiva se trata de constatar que no concurre ninguna tacha ni sombra en el testimonio dado, que pueda afectar a la credibilidad del mismo, ya que en definitiva, se está ante un problema de credibilidad y por ello esta cuestión debe ser examinada escrupulosamente por el Tribunal de instancia.

Se ha de concluir a luz de la doctrina expuesta que la declaración incriminatoria de los coimputados Juan y Juan Alberto carece de consistencia plena como prueba de cargo al no resultar mínimamente corroborada por otras pruebas.

La Sala comparte la interpretación que se efectúa en la resolución recurrida de que "no basta tal declaración si ello no puede ser reforzado por otros elementos probatorios, pues bastaría con tal afirmación para la condena sin más de cualquier persona y, en el supuesto enjuiciado, los restantes elementos ya mencionados entendemos que no tienen entidad bastante para ese aseguramiento, pues de la indiscutible relación y frecuencia en actos dudosos y conocimiento que tienen las Fuerzas de Seguridad de ese contacto se puede deducir el extremo aquí pretendido ni tampoco de la utilización de un vehículo, ya que el único dato lo constituye la manifestación de la esposa del matrimonio afectado sobre un color oscuro del coche en que salieron los atracadores, pero sin otro detalle más significativo. A mayor abundamiento, la declaración de ambos cónyuges ha revelado lo que mantuvieron desde un principio, y es que, según lo poco que pudieron ver, no constataron más que la entrada de dos individuos y que coinciden con lo expuesto por uno de los acusados", máxime, añade la Sala, cuando se declaró en fase policial por Juan Alberto (folio 26) que Luis Francisco ató al matrimonio, tapando los ojos a la mujer y por Juan (folio 31) que fue Luis Francisco el que encintó al varón con cinta adhesiva ancha los ojos, circunstancia que no pudo pasar desapercibida al matrimonio afectado, que conocían la persona y la voz de Luis Francisco , y sin embargo no observaron tal identificación.

Y no cabe dar la virtualidad pretendida por el Ministerio Fiscal a la declaración de Juan Alberto en cuanto al vehículo, pues de la misma no se puede deducir nada concluyente cuando afirma que "a esa casa fueron en su coche o en el de Luis Francisco , no recuerda, pues suelen ir a tomar copas allí.

Fueron con Luis Francisco y Luis Francisco se quedó allí tomando copas, el club estaba abierto. Luis Francisco no les dio información, le conoce de crío, poco, no han alternado.

A preguntas Sr. Sergio : Luis Francisco no sabe nada de lo ocurrido, Juan y él entraron".

TERCERO: El recurso de Juan invoca error en la valoración de la conducta típica del delito, art. 242.2 del Código Penal sólo aplicable cuando resulta probado que se ha hecho uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, alegando que tampoco hay base para apreciar la agravante de disfraz.

En cuanto al primer punto, como pone de relieve el Ministerio Fiscal sorprende tal razonamiento cuando se reconoce por el mismo que portaba un palo, barra de hierro según los testigos y " Moro " una navaja parece desconocer que no sólo por su propia conducta de portar un objeto o instrumento peligroso ya completaría la agravante específica sino además por el arma portada por su acompañante que es circunstancia que se comunica a los partícipes salvo que hubiera sido una navaja encontrada entonces en el lugar de los hechos, T.S. S.23-7 y 8-10-1990), lo que no sucede en el caso que se analiza pues los autores ya eran portadores de los mismos para el consumo del delito; significar por otro lado como doctrina jurisprudencial que la exhibición de dichas armas u objetos peligrosos integra el verbo usar, ya que supone un plus de peligrosidad en el sujeto autor que compromete de forma efectiva la vida o integridad física de las víctimas, en cuanto, en palabras de la sentencia de fecha 21 de febrero de 2003, estructuralmente colmó todas las exigencias típicas del delito de robo violento.

Igual suerte debe correr la alegación de que no existió agravante de disfraz o que no le es aplicable al recurrente, por cuanto basta la lectura de las declaraciones de las víctimas para ver que los autores utilizaron una especie de caretas o similares que tapándoles el rostro dificultaban su identificación en cuanto a los rasgos físicos de los mismos. En este sentido consta en la declaración del juicio oral de la testigo Sra. Elena : "llevaban la cara tapada con plumas" y el Sr. Juan Miguel dice: "llamaron a la puerta, abrió y dos personas llevaban plumas en la cara" "la careta era de plumas". Es claro por lo tanto que los autores utilizaron un elemento artificial para ocultar su rostro, concurriendo por lo tanto la agravante específica de disfraz que también en todo caso es comunicable a todos los partícipes en el hecho. Sobre este punto recalca la sentencia antes citada de 21 de febrero de 2003 que la Sala ha declarado que, desde la sentencia de 3 de marzo de 1936 (RJ 1936 / 567), la agravante de disfraz tiene carácter instrumental o modal y por lo tanto es siempre comunicable o accesoria respecto de todos los partícipes que hayan tenido conocimiento de que el autor u otros partícipes ejecutaban el hecho ocultando su identidad.

CUARTO: El recurso de Alfredo se centra en poner de relieve el error por el Juzgador en la apreciación de la prueba, dado que no existe prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción. La Sala confirma y ha de respetar la valoración que de la prueba efectúa el Juzgador de instancia que no resulta ilógica, incoherente o contradictoria, cuando resalta que se "es consciente de la dificultad que conlleva esta infracción en orden a determinar si ha sido el interesado sabedor o no del origen ilícito del bien adquirido, por ello habrá que acudir a los factores circundantes, que en este caso consisten tanto en la antedicha relación que, según la Guardia Civil y los propios procesados, existía entre ellos y que hace presumir con fundamento de que Alfredo , aunque no haya intervenido para nada en los hechos, no desconocía tampoco la conducta delictiva de su amigo Juan . Es llamativo el que se le muestra y reciba una joya de alguien que carece de bienes, y que no le indujera la menor sospecha al respecto, por lo que debió de saber, consecuentemente, que la procedencia de la misma tenía que ser extraña. Por otro lado, un factor importante lo constituye también lo satisfecho por ese objeto, 20 euros en relación con el valor real cuya propietaria, dijo que no lo recordaba con exactitud puesto que hacía bastantes años que lo tenía, pero que "no valía demasiado" en referencia a unas 17.000 pts. La disparidad pues es muy reveladora, y ello hace pensar que, aunque no tuviera un conocimiento directo de donde se obtuvo, si pudiera haber sabido del mencionado origen. La Sala quiere destacar que en Sede de instrucción (folio 66) el acusado tiene declarado que sospechó que la sortija podía ser robada.

QUINTO: En base a lo razonado procede desestimar los recursos interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, Juan y Alfredo contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santander, que se ha de confirmar en sus propios fundamentos.

SEXTO: En el capítulo de costas procede conforme a los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, imponer a los apelantes las causadas en la alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en

nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, Juan y Alfredo contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santander, debemos confirmar y confirmamos la misma en sus propios pronunciamientos con imposición a los apelantes de las costas causadas en la alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvanse los autos originales junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.