Sentencia Penal Nº 71/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Rec 983/2004 de 20 de Febrero de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 71/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MIGUEL CARMONA RUANO

MAGISTRADOS:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MARIA DEL ROSARIO MARTIN RODRIGUEZ ,ponente.

APELACIÓN ROLLO NÚM. 983/2004

ASUNTO PENAL NÚM. 286/2003

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE SEVILLA

En la ciudad de SEVILLA a veinte de febrero de dos mil cuatro.

VistoS por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyos recursos fueron interpuestos por las representaciones de Gaspar , Paulino , Íñigo Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal Nº 6 de Sevilla , dictó sentencia el día 8 de Noviembre de 2.003 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "He de condenar y condeno a Paulino , Gaspar y Íñigo , como autores, criminalmente responsables de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369,3º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 6.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de privación de libertad, para cada uno de ellos y al pago de las costas por terceras partes.

Firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes, con expresión de los preceptos infringidos y de las penas impuestas."

En la referida sentencia se declaraban probados los siguientes hechos:

"En el curso de una investigación llevada a cabo por agentes de la Guardia Civil pertenecientes al Servicio de Investigación Fiscal y Antidrogas en la que, con autorización del Juez de Instrucción nº 2 de Coria del Río,se habían intervenido las líneas telefónicas correspondientes al nº NUM000 de Paulino y al nº NUM001 de Gaspar , se interceptaron dos conversaciones telefónicas.La primera de ellas efectuada por Paulino a Gaspar a las 2,13 horas del dia 17 de Enero de 2.001, en la que el segundo comunicaba al primero que tenía algo a lo que se refería como "eso" en el coche, quedando ambos en verse a la mañana siguiente.La segunda llamada se efectuaba a la inversa a las 13,56 del mismo día y en ella quedaban ambos para intercambiarse el objeto a que se referían en la conversación anterior, a cuyo efecto Paulino le decía a Gaspar que fuera a "la nave" y que allí verían.

A continuación, agentes de la Guardia Civil que se encontraban en las inmediaciones de la nave de Paulino , sita en la calle Nuestra Señora del Carmen, esquina con la Carretera del Toruño de Villafranco del Guadalquivir, vieron llegar a aquél conduciendo una furgoneta frigorífica SE-4329-DM que dejó estacionada a espaldas de la nave, en la cual entró.Acto seguido, llegaron a bordo de un Renault 21 B-2118-LW que conducía Gaspar , éste y su hermano Íñigo , introduciéndose en la nave con el vehículo.Cuando momentos después se abrió de nuevo la puerta de la nave, los agentes antes mencionados aprovecharon para entrar en ella, procediendo al registro del Renault 21 en el que se encontraton una serie de pastillas de una sustancia marrón, envasadas en bolsas de plástico, distribuidas entre el asiento del copiloto y en el habitáculo existente entre las chapas y los embellecedores laterales del maletero, así como dos trozos de igual sustancia.

Tales pastillas y trozos , que Paulino , Íñigo y Paulino se disponían a intercambiarse para distribuirla a terceros, fue pesada y analizada por personal del Área de Sanidad, arrojando las pastillas un peso de 4.298,00 gramos y los trozos un peso de 2,6420 gramos, con un porcentaje de THC del 4,82 y el 7,99 respectivamente, resultando ser, pues, de hachis y tienen un valor en el mercado de 5.208,71 euros.

A la fecha de los hechos, Gaspar , Íñigo y Paulino eran mayores de edad, solventes y carecían de antecedentes penales."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, por las representaciones de Gaspar , Paulino , Íñigo y admitidos los recursos y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Magistrada Dª.MARIA DEL ROSARIO MARTIN RODRIGUEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación de Gaspar , por entender que existe error en la valoración de la prueba, primero porque no se puede considerar probada que la sustancia intervenida era Hachís, ni su peso o precio ya que el informe que obra en las actuaciones fue impugnado en tiempo y forma. Alega asimismo ilicitud de las intervenciones telefónicas y sus transcripciones, por lo cual no pueden ser valoradas como prueba existiendo irregularidades en el control judicial de las prorrogas y en cuanto a las testificales se dice que su valoración no puede ser mas errónea. Concretando que se ha vulnerado el articulo 18.3 de la CE, es decir el derecho a la intimidad, por lo que toda la prueba practicada procedentes de las intervenciones telefónicas devienen nulas, siendo por ello improcedente la aplicación del articulo 368 y 269.3 del C. P.

La representación de Paulino recurre la resolución de instancia por vulneración del articulo 18. 3 de la C.E. por haberse violado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por lo que por aplicación de la teoría de los frutos del árbol prohibido las pruebas obtenidas son nulas y en tercer lugar se ha producido por todo ello la vulneración del articulo 24 de la C.E del derecho a la presunción de inocencia.

La representación de Íñigo , reproduce en su escrito los motivos de recurso ya expuesto en el recurso de Gaspar .

SEGUNDO.- Las cuestiones alegadas en los recurso son prácticamente las mismas por lo cual procedemos a resolverlos en general para los tres recurrentes. Por razones obvias hay que comenzar por examinar las vulneraciones constitucionales que se dicen producidas y se refieren de modo específico a las resoluciones que acordaron las intervenciones telefónicas, su transcripción y su control posterior, alegando con ello infracción de los preceptos constitucionales contenidos en el articulo 18.3 de la constitución y con ella toda la prueba obtenida, sin que se extiendan al registro efectuado en la nave de Paulino y en el vehículo renault 21, cuya legitimidad constitucional no se objeta. Es, pues, en el secreto de las comunicaciones en lo que hemos de centrar en principio nuestro análisis.

Hay que comenzar poniendo de manifiesto que del examen de las actuaciones se desprende la absoluta pulcritud con la que se ha actuado a lo largo de todo el procedimiento. Las intervenciones telefónicas llevadas a cabo cumplen la primera y básica de las garantías constitucionales, que es lo que el Tribunal Supremo, con apoyo en la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978, caso Malone, sentencia de 27 de octubre de 1983 y caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997) llama la exclusividad jurisdiccional, que, como se dice en la S.ª de la Sala 2ª núm. 1748/2002, de 25 de octubre, se compone a su vez de las siguientes exigencias: a) resolución judicial; b) suficientemente motivada; c) dictada por Juez competente; d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional; e) con una finalidad específica.

La intervención se acordó por auto dictado el 17 de noviembre y 18 de diciembre de 2000, para los teléfonos NUM000 de Paulino y NUM001 de Gaspar respectivamente, dictado por el juez de instrucción de guardia, que era en ese momento el competente, en el seno de la investigación abierta por un delito concreto y con la finalidad específica de investigación de tal delito. Acordándose que se remitirían al Juzgado Instructor las grabaciones con una periodicidad quincenal con un detallado resumen de todas ellas y transcripción literal de todas las llamadas que puedan estar relacionadas con la investigación en curso, como así se hizo efectivamente folios 13 a 19, 21 y 22, 31 a 37, 41 a 42,85 a 88, 93 a 155, 157 a 172, 183 a 256, 262 a 279, 329 a 360, 349 a 355, 386 a 388 a autorizándose expresamente las prorrogas folio 30, 176, dejándose sin efecto dicha medida el 22 de enero de 2001. En suma, la intervención se acuerda por juez competente en el curso de un proceso penal concreto, con referencia a persona y línea telefónica igualmente concretas y con la finalidad de investigar un delito asimismo concreto.

TERCERO.- Se cuestiona asimismo la resolución judicial por cuanto se dice se desconoce que tipo de investigación se habían realizado por lo que se la considera carente de justificación alguna. la motivación de la resolución adoptada. En los autos dictados en auto dictado el 17 de noviembre y 18 de diciembre de 2000, se refieren los indicios que resultan del oficio policial y ello con independencia de que los agentes que depusieron en el acto del juicio oral no recuerden que tipos de actuaciones se había realizo con anterioridad, ya que los mismos ratificaron integralmente los atestados policiales que obran en las actuaciones.

El Tribunal Supremo, en una jurisprudencia constante, de la que es muestra reciente la S.ª 1012/2003, de 11 de julio, ha recordado, con apoyo en otras sentencias anteriores, como las sentencias 1240/1.998, de 27 de noviembre, 1018/1.999, de 30 de septiembre que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Por esta razón, tanto el Tribunal Constitucional como el Supremo (S.T.C. 123/1.997, de 1 de julio, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2.000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2.001, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

En definitiva, como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000, 3 de abril y 11 de mayo de 2001, 17 de junio y 25 de octubre de 2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario.

Pues bien, en el caso actual, al igual que en el que examinaba el Tribunal Supremo en la resolución que se cita, el auto impugnado se remite como fundamento fáctico a un oficio policial que contiene datos suficientes para fundar la resolución judicial. Se trata de un oficio extenso, que da cuenta de las investigaciones que ha llevado a cabo el grupo policial y en concreto, de los indicios existentes contra la persona cuyo teléfono se pedía investigar, para complementar las investigaciones y observaciones propias de funcionarios de la unidad especializada en la investigación y represesion del trafico de drogas a gran escala.

Asimismo la prueba practicada en el juicio ha permitido acreditar sin sombra de duda la realidad de estas investigaciones previas.

También se cumplen los presupuestos habitantes legales y materiales de la resolución judicial, que como señala la misma sentencia, también con apoyo en resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978; caso Malone, sentencia de 27 de octubre de 1983; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford sentencia de 25 de junio de 1997; caso Koop, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio e 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998), concreta en tres requisitos: a) la intervención debe estar prevista por la Ley; b) ir dirigida a un fin legítimo y c) ser necesaria en una sociedad democrática para la consecución de dichos fines. (Principio de proporcionalidad).

Ciertamente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha cuestionado reiteradamente la suficiencia de la legislación española en esta materia, limitada como es sabido a lo dispuesto de modo genérico en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

También el Tribunal Constitucional se hace eco de esta insuficiencia legislativa. A ello se refiere por extenso la reciente S.ª TC núm. 184/2003 de 23 de octubre, en la que se recoge la declarado por el Tribunal de Derechos Humanos, en su Sentencia de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo c. España, donde se volvió a declarar la vulneración del art. 8 CEDH porque el actual art. 579 LECrim no cumple con las exigencias requeridas por dicho precepto relativas a la previsión legal de la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, al no especificar la ley la naturaleza de las infracciones susceptibles de dar lugar a las escuchas, la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y las condiciones de establecimiento del procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas.

Ahora bien, el propio Tribunal Constitucional, en la sentencia citada, tras analizar extensamente los defectos constitucionales apreciables en el citado art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señala que, si bien "estamos en presencia de una vulneración del art. 18.3 CE, autónoma e independiente de cualquier otra: la insuficiencia de la ley, que sólo el legislador puede remediar y que constituye, por sí sola, una vulneración del derecho fundamental", para que dicha vulneración pueda tener efectos sobre las resoluciones judiciales es preciso, en primer lugar, que la actuación de los órganos judiciales, que autorizaron las intervenciones, haya sido constitucionalmente ilegítima; esto es, que a ellas sea imputable de forma directa e inmediata la vulneración del derecho fundamental (art. 44.1.b LOTC). Y a estos efectos, "si, pese a la inexistencia de una ley que satisficiera las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica, los órganos judiciales, a los que el art. 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas" (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5; mutatis mutandi STC 47/2000, de 17 de febrero, FJ 5).

En suma, y como señala el mismo Tribunal Constitucional al rechazar plantear la posible nulidad constitucional del citado art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la reparación de la eventual inconstitucionalidad sólo podría alcanzarse supliendo las insuficiencias de la regulación legal, del modo que el mismo Tribunal ha señalado desde la STC 49/1999, y que se concretan en el control de proporcionalidad de la medida, que "ha de efectuarse analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción", en la precisión del número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

En este caso se estaba investigando un delito especialmente grave como es el trafico de drogas en escalones de mayoristas, la intervención aparecía como necesaria para tal investigación, sin que pudiera suplirse racionalmente por orto medio y se limito a lo estrictamente necesario en cuanto al numero de teléfonos intervenidos, y al tiempo necesario que fiel estrictamente controlado judicialmente como consta acreditado en las actuaciones. Por lo tanto hubo un control judicial real y efectivo de la intervención acorde con las exigencias legales y constitucionales.

También en este punto hemos de señalar que cuando se habla de control jurisdiccional tenemos que referirnos a garantías reales y no meramente formales del derecho fundamental y a la razonabilidad del control exigible, pues ningún principio legal ni constitucional exigen que dentro de los cortos plazos del control señalado tenga que ser el juez precisamente quien no sólo oiga la totalidad de las grabaciones, que pueden ser de muchas horas, sino que también realice su transcripción. El control se cumple, a nuestro juicio, con la constancia de la efectiva puesta a disposición de las grabaciones del juez instructor, y esto se ha cumplido en este caso ya que, acordada la intervención y se ordenada la remisión quincenal de su resultado, cintas grabadas y sus correspondientes transcripciones, de modo que el instructor ha podido, en los plazos marcados en la autorización inicial, efectuar un control real de su resultado. Hay que hacer notar que las transcripciones abarcan más de 250 folios.

Finalmente, se dice que las cintas no fueron oídas en su integridad por el Juez Instructor, El Ministerio fiscal solicito el 22 de junio de 2001, folio 692, que se realizase solo la transcripción literal de las grabaciones relacionadas con la investigación tal como se acordó en los autos de intervención telefónica, no realizándose de las restantes grabaciones pues ello podría vulnerar derechos fundamentales. De lo que tuvieron cumplida cuenta las partes por cuanto se les notifico lo acordado el 18 de julio de 2001, procediéndose a la audición y cotejo de cintas, en presencia del Secretario y las partes que concurrieron, no así las que no asistieron a pesar de estar citadas. Sin que las parte pusieran ninguna objeción a la transcripción solo de lo estrictamente necesario para la investigación. Dándose lectura al comienzo del acto del juicio oral a las conversaciones transcritas, no solicitando las partes cuando pudieron hacerlo la lectura de la totalidad de las conversaciones si a su derecho interesaba, tanto en el juicio oral como anteriormente en la instrucción de la causa.

Ciertamente, conforme a derecho la audición se refiere a una cinta concreta, que es aquella de la que podían derivarse elementos de incriminación. La audición de otras conversaciones que no se refieren a estos hechos estaría incluso contraindicada en aras del respeto a la intimidad y privacidad de los acusados.

TERCERO.- Se plantea la improcedencia de dar validez como prueba el informe pericial practicada y obrante en las actuaciones tras haber sido impugnada en tiempo y forma ( en el escrito de conclusiones) por la defensa de Íñigo , y se solicito un nuevo pesaje y análisis de la instancia intervenida, que no se pudo practicar porque había sido destruida, por lo que la parte no considera probado ni el tipo de sustancia aprehendida ni su peso.

La droga se interviene en enero de 2001, se realiza el análisis por el órgano encargado legalmente de ello, la Delegación de Gobierno de Andalucía, en el Area de Sanidad y se remiten los informes al juzgado en febrero de 2001 y tras un año y medio de tramitación, se acuerda el 24 de septiembre de 2002 (folio 718) librar oficio al Instituto Nacional de Sanidad a fin de que se proceda a la destrucción de la droga intervenida y depositada en aquellas dependencias. Sin que por las defensas de los acusados desde la aprehensión hasta la fecha en que se acuerda por el Juez Instructor la destrucción de la droga, impugnen el análisis, ni soliciten se practique uno nuevo, ni tampoco cuando se les notifica el acuerdo de destrucción de la prueba manifiestan disconformidad alguna y posteriormente en sus escritos de defensa de junio de 2003 es cuando teniendo expreso conocimiento de que la droga había sido destruida, pues así consta expresamente en las actuaciones al folio 742, acta de destrucción, es cuando impugnan el análisis y solicitan uno nuevo y al ser imposible solicitan la nulidad de la prueba pericial. Actuación que ha de ser calificada como una triquiñuela contraria a la buena fe procesal prevista en el art. 11 LOPJ. Pero además el hachís es una sustancia que con el transcurso del tiempo pierde sus componentes por lo cual el análisis efectuado dos años y medios después habría arrojado necesariamente un resultado que no se correspondería con la realidad del momento de la aprehensión.

En conclusión siendo valida la prueba de cargo practicada cuya nulidad era solicitada por los apelantes hay que concluir que en el juicio oral se ha practicado prueba objetivamente suficiente de la que la juzgadora ha podido extraer válidamente su convicción y que el articulo 368 y 369.3 del C. P han sido aplicado conforme a derecho

.

CUARTO.- Respecto de Paulino se dice que no hay otra prueba de cargo de que las declaraciones de la Guardia Civil, lo cierto es que el teléfono de Paulino fue intervenido y de las conversaciones y de las investigaciones llevadas a cabo por el operativo policial se desprende de forma clara su conocimiento y participación en la operación que se estaba realizando asimismo la nave donde estaba quedaron para el intercambio y donde se intervino el vehículo donde se encontraron ocultos los 4.300,6420 grs es de Paulino , por lo que se practico prueba de cargo suficiente, apreciada correctamente por la Juez de instancia y recogida así en la resolución objeto de recurso.

QUNTO.- Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dadas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Gaspar , de Paulino y de Íñigo contra la sentencia de fecha 8 de Noviembre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 286/03 , debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr. Magistrado Ponente que la redactó.Doy fe.