Sentencia Penal Nº 71/2009, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 5346/2008 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00071/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEON

Sección nº 001

Rollo : 0005346 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LEON

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000284 /2007

SENTENCIA 71/09

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

D. Teresa Manga Alonso.- Magistrado Spte.

En León a dieciocho de junio de dos mil nueve.

VISTO ante el Tribunal de esta Sección Primera en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado num. 284/08, procedentes del Juzgado de lo Penal 2 de León, con intervención de Lucio , representado por la Procuradora Dª. Mercedes Pérez Fernández y asistido por el Letrado Víctor Antón Casado, como apelante, y de D. Romeo , representado por la Procuradora Sra. Susana Belinchón García y asistido por el Letrado D. Rodolfo Sánchez Prieto, y el Ministerio Fiscal, como apelados, y actuando como Ponente para este trámite el Ilmo. SR. Don Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León, se dictó Sentencia fechada el día 15 de octubre de 2008 , cuyo fallo dice:

"Que debo absolver y absuelvo libremente a Romeo del delito de estafa del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio, y dejando abierta la vía civil a la parte que se considere perjudicada en su derecho".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por el la procuradora Sra. Pérez Fernández, en la representación que ostenta, se interpuso recurso de apelación contra la misma, dándose traslado a las demás partes por término de diez días a fin de impugnar o adherirse al recurso y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Audiencia Provincial, señalando el día 16 de junio de 2009 para deliberación y fallo.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, cuyo tenor literal es el siguiente:

"El acusado Romeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador único de la empresa "Insproconsben, S.L.", el día 28 de abril de 2003 vendió en contrato privado a Juan Enrique en contrato privado, la vivienda situada en la c/ DIRECCION000 de La Bañeza, piso NUM000 , letra B, portal NUM001 , de un edificio en construcción.

Juan Enrique efectuó un pago a la firma del contrato el día 28 de abril de 2003 por importe de 3.215,41 euros y otros dos pagos de 6.000 euros y 4.932,39 euros en julio y septiembre de 2003, respectivamente.

Sin embargo, el acusado, con fecha 28 de abril de 2005, vuelve a vender en escritura pública la mencionada vivienda a Leovigildo y Carla .

Romeo no ha devuelto el dinero a Lucio , hijo de Juan Enrique , que había fallecido el día 15 de noviembre de 2004.

Desde el 7 de abril de 2004 hasta el 5 de abril de 2005 se mantuvieron conversaciones telefónicas y por escrito entre las partes a efectos de otorgar la correspondiente escritura, que se fue dilatando por el fallecimiento de Juan Enrique y por la petición del acusado del cobro de unas obras de mejora en la vivienda, que el comprador no quiso pagar".

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada, en lo que no se corrija o revise con los presentes.

SEGUNDO.- Se centra el recurso en la calificación jurídica de los hechos probados, de los que infiere la comisión de un delito previsto y penado por el artículo 251.2 del Código Penal . Entiende que concurren todos los elementos típicos del delito, tanto objetivos como subjetivos y, en concreto, resalta que concurre ánimo de lucro -no obstante lo cual considera que no integra el elemento subjetivo del tipo penal indicado citando una sentencia de la AP de Madrid, Secc. 2ª- y se revela el ánimo tendencial de perjuicio para tercero. Dado que el recurso se limita al citado tipo penal, nos atendremos a los motivos de impugnación formulados y articulados en relación con él.

TERCERO.- En el relato de hechos probados se recogen los elementos objetivos del tipo: una primera enajenación (la venta de la vivienda en documento privado a D. Juan Enrique ), una segunda enajenación antes de la definitiva transmisión al adquirente (la venta de la misma vivienda a D. Leovigildo y a su esposa D.ª Carla en escritura pública).

El artículo 251 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal, recoge dos figuras especiales dentro de la Sección Primera del Capítulo VI del Título XIII del Libro II del Código Penal, en la que se regulan las estafas. La definida en el apartado 1º se refiere a los supuestos en los que se enajena a un tercero alguna cosa sobre la que el sujeto activo del delito carece de disponibilidad, ya sea por no haberla tenido nunca o por haber dispuesto anteriormente de ella. Y la definida en el apartado 2º se refiere al supuesto en el que se enajena a tercero alguna cosa que había sido previamente enajenada "antes de la definitiva transmisión al adquirente".

Centrando la cuestión en lo relativo a la existencia de una duplicidad de contratos de compraventa, la primera de las figuras delictivas se daría en el caso de que el dominio de la cosa ya se hubiera transmitido a un tercero y, no obstante, se volviera a enajenar a un tercero (venta de cosa ajena), en tanto que la segunda de las figuras delictivas se daría en el caso de que "antes de la definitiva transmisión al adquirente" se enajenara a un tercero (doble venta). La diferencia es obvia: en el caso de la primera modalidad delictiva el sujeto pasivo sería -en principio- el segundo comprador, y en la segunda modalidad delictiva el sujeto pasivo podría serlo tanto el primer comprador como el segundo, en función de quien hubiera adquirido el dominio de manera efectiva y quien se hubiera visto privado de su adquisición.

La doctrina del Tribunal Supremo ha evolucionado desde la entrada en vigor de la precitada Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal, y precisamente a partir de la redacción de su artículo 251.2 :

"La última Jurisprudencia de la Sala se ha decantado claramente por la segunda tesis que considera suficiente la venta en documento privado sin "traditio" posterior para entender consumada la estafa en su modalidad de "doble venta". Como expone la reciente S.T.S. nº 1193/02, de 28/06, con cita de la precedente de 14/02/94 , "la denominada estafa de doble venta, prevista y penada en el artículo 531.2 del Código Penal de 1973 , fue modificada por Ley Orgánica de 25 de Junio de 1.983 introduciendo algunos supuestos delictivos que antes no estaban expresamente previstos, entre ellos precisamente este supuesto de la doble venta. Y en esa sentencia se recoge una cuestión esencial cual es que la existencia de la doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera, que cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición, exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio. Si hubiese dejado de tener la disposición al haberse consumado la venta anterior no existiría propiamente una segunda venta y simplemente se trataría de un contrato simulado o fingimiento de venta, modalidad de estafa que viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 antes citado", añadiendo que "si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el artículo 1450 del Código Civil , hubiese seguido la entrega de la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, al entregarse la disposición, la segunda venta no sería tal, sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esa conducta, como se ha expresado con anterioridad, viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 del Código Penal de 1973 que castiga al que fingiéndose dueño de una cosa mueble la enajenare y no incardinaría, por el contrario, en el párrafo segundo que exige, como se ha dejado expuesto, que la venta no se haya consumado". La S.T.S. nº 1927/02, de 19/11 , abunda en esta línea, con cita de la S. 1193/02 , argumentando que "los dos párrafos del art. 531 del CP., Texto de 1973 , contemplan dos supuestos distintos, el de la venta consumada, mediante la realización del título y el modo, y el de la venta no consumada porque el vendedor, pese a la realización de un contrato -título- no ha transmitido la cosa -modo-, pero la venta ha sido realizada. A esta posición nos adscribimos con reiteración de la jurisprudencia de esta Sala que así ha interpretado este tipo penal. La argumentación de la sentencia impugnada, en cuanto refiere la atipicidad de la conducta declarada probada porque no existió una auténtica compraventa al no concurrir la "traditio", entendiendo que existe un derecho de crédito del "comprador" frente al vendedor, pero no una enajenación que pueda ser considerada como tal y presupuesto de la estafa inmobiliaria, no puede ser compartida toda vez que la interpretación conjunta de los dos párrafos del art. 531 (T.R. 1973 ), permite distinguir los dos supuestos antes referidos: la venta consumada, con título y modo, y la realizada y no transmitida que es objeto de nueva enajenación, doble venta, al que se refiere el segundo párrafo del art. 531 del Código Penal aplicable a los hechos".

"Doctrina consolidada en la redacción actual del art. 251 CP. 1995, cuyo apartado 1º , además de variar la redacción del art. 531.1 del anterior Código extiende el tipo a la "cosa mueble" y añade el dolo especifico "en perjuicio de éste (la víctima) o de tercero", y el apartado 2 para el caso de la doble venta (o gravamen posterior a la venta), precisa que el tipo penal se comete cuando habiendo enajenado (la cosa) como libre, la gravare o enajenare nuevamente "antes de la definitiva transmisión al adquirente", frase ésta que parece salir del paso de los problemas que había vendió planteando la necesidad o no de la traditio real o ficticia en la primera venta, resolviendo la polémica en favor del delito aunque falte la traditio".

El fundamento de la confirmación de la sentencia recurrida -que ya anticipamos- no resulta del carácter antecedente o subsecuente del dolo, tomando como referencia la primera venta, sino de la inexistencia del elemento subjetivo del tipo penal por las razones apuntadas en aquella y que analizaremos en el fundamento siguiente. La acción típica descrita en el apartado 2º del artículo 251 CP no requiere una acción concertada y simultánea para llevar a cabo diversas ventas, sino que una segunda venta suceda a otra, antes de la definitiva transmisión al adquirente (si ya se había transmitido estaríamos en el tipo penal del apartado 1º). Es decir, se trata de una acción secuencial: primero una venta y, después, una segunda venta. Por lo tanto, la acción típica se da cuando tiene lugar la segunda venta, tanto si el perjudicado es el primer comprador como si lo es el segundo, dependiendo de quien sea el que llegue a adquirir el dominio, por lo que la conducta dolosa ha de concurrir al realizar la segunda venta que es la que integra la acción típica, lo que nos lleva a excluir cualquier motivación que descarte el elemento subjetivo del delito por no concurrir dolo al momento de suscribirse el primer contrato de compraventa.

CUARTO.- En los dos tipos penales comprendidos en el artículo 251 del Código Penal se contempla un dolo específico "en perjuicio de éste o de tercero " (resaltado en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 2006 ).

En la sentencia recurrida se introduce un último párrafo en los hechos probados en el que se ponen de manifiesto los reiterados intentos del acusado por elevar a escritura pública la compraventa recogida en documento privado, que no dieron resultado positivo, y todos ellos anteriores a la segunda enajenación. E incluso se apunta a una discrepancia en el precio final como consecuencia de unos aumentos de obra que el vendedor dijo haber realizado. A partir de estos hechos probados la sentencia construye la exclusión del elemento subjetivo, aunque lo hace por referencia al tipo penal del apartado 1º del artículo 251 del CP : "lo que hubo fueron discrepancias entre las partes acusado-vendedor y comprador (padre del denunciante, hoy fallecido) acerca del cumplimiento del contrato, pues el comprador quería otorgar escritura pública, y el vendedor aspiraba a que primero se pagara ciertas mejoras".

Constan en la causa varios requerimientos al comprador y -tras su fallecimiento- a su hijo (la Acusación Particular) para otorgar escritura pública (folios 36 a 44 de la causa). En el último de ellos, efectuado mediante burofax remitido el día 3 de febrero de 2005, el vendedor dice: "En el supuesto de que en la fecha indicada no compareciera para el otorgamiento de la escritura pública, entenderemos que el contrato privado [...] se ha resuelto, tomando la posesión del inmueble, y aplicando la cantidad entregada como indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del mismo". Este Tribunal no va a valorar la eficacia resolutoria de la declaración unilateralmente emitida por el vendedor, pero sí toma en consideración que la prueba practicada nos lleva a apreciar una divergencia entre las partes en relación con el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, y que la vendedora interpretó -acertada o equivocadamente- como incumplimiento de la contraparte que le otorgaba la facultad de resolver el contrato. La precitada carta no fue remitida por el acusado sino por su abogado, por lo que actuó amparado y guiado por el asesoramiento jurídico que aquél le ofrecía, y, por ello, consideramos que el acusado obró en la idea de estar desvinculado del contrato suscrito antes de llevar a cabo la segunda venta. Tanto es así, que ésta no tuvo lugar sino con posterioridad a los diversos requerimientos remitidos para exigir al comprador el otorgamiento de la escritura pública. Es decir, los requerimientos no obran como excusas para justificar una venta previamente realizada, sino que ponen de manifiesto un interés real en formalizar la venta con el primer adquirente, y que sólo lleva a cabo la segunda venta cuando éste no se aviene a otorgar escritura pública. A todo ello se añade una divergencia acerca del precio de la vivienda por posibles "mejoras", que ni siquiera parecen haber sido negadas por Don Juan Enrique -en una de las cartas remitida por su letrado al letrado del acusado, obrante al folio 40 de la causa, no se opone al pago porque no existieran tales mejoras, sino porque no fueron solicitadas-. A todo ello se une que el imputado dejó claro en el acto del juicio que la demora en la entrega de la vivienda le estaba reportando unos costes financieros (deuda hipotecaria) a los que con la segunda venta les debió de poner fin (al menos a su cargo). En suma, la conducta del acusado podrá ser reprobable -o aceptable- en el ámbito del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, pero no revela intención de obrar en perjuicio de D. Juan Enrique o, después, de su hijo. La conducta del acusado se encamina a su propia autoprotección: formalizar la venta, consumar el contrato y evitar los costes derivados de la demora generada por la negativa del comprador a otorgar escritura pública -llevara o no llevara éste la razón-. Por todo lo cual no podemos considerar acreditado que el vendedor obrara con la intención de privar al comprador del inmueble para lucrarse con una segunda venta, como así se puede inferir de los múltiples requerimientos efectuados para que D. Juan Enrique -primero- y su hijo -al fallecer aquél- otorgaran escritura pública y así transmitirles el dominio sobre la cosa vendida.

La presunción de inocencia abarca también el elemento subjetivo del delito, que ha de ser demostrado: en este caso se ha de acreditar que el acusado obró con ánimo de perjudicar a D. Lucio al vender a terceros el inmueble objeto del contrato de compraventa suscrito por el acusado con el padre del querellante. En la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2008 , se dice: "En palabras del Tribunal Constitucional, como dice el ATC 640/1983 (Sala 1.ª, Secc. 1.ª), de 20 de diciembre, (FJ 2 .º), el dolo y los elementos subjetivos del delito sólo puede fijarse a través de un proceso de inducción, que no implica necesariamente una presunción de culpabilidad, siendo perfectamente compatible con la presunción de inocencia pues se integra dentro de la valoración de los hechos probados, que es competencia de los Tribunales ordinarios. Estos juicios de valor o inferencia, como actualmente se pretende más correctamente denominarlos, permiten al Tribunal a quo, mediante una operación lógica, deducir del material fáctico que la probanza practicada ha puesto a su alcance, la concurrencia del dolo o de los elementos subjetivos del tipo". Por lo tanto, de los propios hechos probados se puede inferir el elemento subjetivo del injusto por un juicio de inferencia como así resalta la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 2008 , cuando dice: "Afirmar la voluntad del acusado a partir de la actividad probatoria desplegada es, en realidad, un juicio formulado con arreglo a la conciencia empírica, no la conciencia normativa a la que pertenecen los valores. Cuando el órgano decisorio de instancia, después de valorar los elementos objetivos, atribuye al acusado una determinada voluntad, no está formulando un juicio de valor, sino una inferencia. Se trata, en fin, de proclamar el querer como verdadero hecho. De acuerdo con esta idea, afirmar el animus del agente no encierra una proposición valorativa, sino simplemente asertiva, mediante la que se afirma un hecho, por más que éste haya sido descolocado de su ubicación natural y haya que obtenerlo de la fundamentación jurídica".

Ahora bien, para que de los actos del acusado se pueda inferir el elemento subjetivo del delito es preciso que no concurran circunstancias que lo excluyan, como ocurre en este caso en el que la segunda venta no se realizó como ardid para conseguir una doble venta y lucrarse con el precio obtenido como consecuencia de cada una de ellas, sino para culminar la transmisión del dominio sobre una de las viviendas que integraban una promoción inmobiliaria de la sociedad a la que representaba el acusado, y que se llevó a cabo con unos nuevos compradores al no atender el querellante los requerimientos para otorgar escritura pública y pagar el precio de la venta. Aunque el acusado no haya obrado conforme a las obligaciones que le incumbían o su conducta sea contraria a lo pactado o a las disposiciones reguladoras de la compraventa -en particular- y de los contratos -en general- su conducta no fue resultado de la intención específica de perjudicar al querellante.

Como se dice en la sentencia de la Sección 1ª de la AP de Alicante, de fecha 21 de febrero de 2007 : "No quiere decirse con esto que toda doble venta haya de ser delictiva en cualquier caso. Este delito presenta dos fases perfectamente diferenciadas. La primera, integrada por la compraventa de un bien (en este caso el documento privado otorgado entre las partes). Las incidencias que puedan derivar del incumplimiento del contrato por cualquiera de las partes, se solventarán en la vía civil. La segunda fase, que trasciende la esfera civil y convierte el hecho en punible, se inicia con el otorgamiento de un nuevo contrato de compraventa sobre el mismo bien a personas distintas, que provoca la tipificación delictiva del asunto, en la que las incidencias del incumplimiento del primer contrato no afectan a su punibilidad, excepto cuando se considere que la segunda venta carece de intencionalidad ilícita, como ocurre cuando el primer adquirente no culmine su prestación contractual para adquirir definitivamente la cosa, bien porque no cumpla su obligación recíproca (no paga el precio restante, se resiste a otorgar la escritura...), bien, porque manifieste su voluntad inequívoca de rescindir el contrato; actitudes que justificarían la segunda compraventa otorgada por el vendedor y suprimiría la relevancia penal de la misma (s. T.S. 21 dic. 2004 , entre otras)".

QUINTO.- Costas de la alzada.

Las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mercedes Pérez Fernández, en nombre y representación de D. Lucio , contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2008, dictada en el procedimiento abreviado nº 284/2007 del Juzgado de lo Penal nº DOS de León y, en su consecuencia, se acuerda su CONFIRMACIÓN y declarar de oficio las costas de esta alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el día de hoy por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dictó. Doy fe.