Sentencia Penal Nº 71/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 15/2009 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 7ª BIS

ROLLO: 15/09.

JUICIO ORAL Nº 317/08.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 71/2009

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE:

Don IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

Magistrados:

Don CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

Don ANTONIO ANTÓN Y ABAJO

En Madrid, a doce de febrero de dos mil nueve.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Séptima bis de esta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 317/08, procedente del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, seguido por un delito de robo con fuerza, contra el acusado Jesús María , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del expresado Juzgado de lo Penal, con fecha 16 de octubre de 2008.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada se dictó Sentencia con fecha 16 de octubre de 2008 , cuyo FALLO es del siguiente tenor literal:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO A Jesús María -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS previsto y penado en los arts. 237, 238. 2 y 240 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del nº 8 del art. 22 y la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 y 20.2 , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, todo ello con imposición de las costas procesales."

En dicha Sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

"ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que sobre las 5,45 horas del día 26 de marzo de 2007, el acusado, Jesús María , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 10-2-07 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de cuatro meses de prisión, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, rompió el cristal delantero derecho de la furgoneta Mercedes matrícula NUM000 propiedad de Amadeo que se encontraba perfectamente cerrada y estacionada en el Paseo de la Chopera nº 32 de la localidad de Alcobendas apoderándose de un anillo de oro, el cual fue recuperado por agentes de Policía que detuvieron al acusado en la calle Pintor Murillo próxima al lugar de los hechos, Los daños causados a la furgoneta han sido debidamente abonados por la Cía Mutua madrileña Automovilista, aseguradora de la citada furgoneta.

A fecha de los hechos el acusado tenía levemente disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes."

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por el Procurador ÁLVARO IGNACIO GARCÍA GÓMEZ en nombre y representación de Jesús María se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las partes personadas por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidos los autos originales en esta Sección de la Audiencia Provincial, se designó Ponente y se señaló fecha para la deliberación.

Hechos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid con fecha 16 de octubre de 2008 , por la que se condena a Jesús María como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas se alza su representación procesal alegando los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba al considerar que el delito debió apreciarse en grado de tentativa.

2º) Inaplicación errónea de la eximente de drogadicción del art. 20.2º del Código Penal .

3º) Error en la no apreciación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 21.4ª del Código Penal .

4º) Error en la determinación de la pena.

Procede un examen separado de los motivos de apelación invocados.

SEGUNDO.- El recurrente denuncia, en primer término, que ha existido un error en la valoración de la prueba al no apreciar la concurrencia de tentativa (art. 16 del Código Penal ) al haber sido detenido el acusado en las inmediaciones del vehículo en el que se perpetró la sustracción.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2002 expone que "Una pacífica y constante doctrina jurisprudencial, reiterada, entre las sentencias más recientes de esta Sala, en la núm. 823/1.999, de 27 de mayo, la núm. 1174/1.998 de 8 de octubre o la núm. 441/1.999, de 23 de marzo , declara que:

"En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237 , implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración (sentencias de 20 y 26 de junio de 1978, 19 de enero de 1979, 7 de marzo de 1980, 28 de septiembre de 1982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1983, 16 de enero de 1984, 30 de abril, 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1985, 11 de octubre de 1986, 31 de marzo de 1987, 3 de febrero y 8 de marzo de 1988, 30 de enero de 1989, 9 de mayo y 1 de julio de 1991, 16 de diciembre de 1992, 8 de febrero de 1994, 10 de octubre de 1997 16 de marzo de 1998 ).

No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición - que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella.

Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio y 22 de diciembre de 1981, 10 de mayo, 10 de octubre y 14 de noviembre de 1983, 30 de abril, 13 de junio y 4 de julio de 1985, 4 de junio y 29 de noviembre de 1986, 31 de marzo de 1987, 3 de febrero de 1988 y 10 de octubre de 1997 ".

El motivo de apelación invocado no puede ser acogido.

El recurrente alega que no llegó a tener el dominio de los bienes sustraídos dado que fue detenido en las inmediaciones del lugar. Si bien es cierto que el acusado fue detenido por agentes de la Policía Local a escasos 50 metros del lugar de los hechos, no puede obviarse que no existió una inmediata persecución. Fue un testigo que se encontraba en el lugar y presenció los hechos el que avisó a la Policía. Dicho testigo ha manifestado en el plenario que el acusado, tras perpetrar el hecho, abandonó el lugar y se introdujo en una calle distinta, llegando a perderle de vista. Asimismo, ha relatado que los agentes tardaron en llegar unos cuatro minutos. Es claro, que en ese periodo de tiempo el acusado, aun de forma momentánea, llegó a tener disponibilidad del bien sustraído, de modo que, conforme a la jurisprudencia expuesta, el delito debe reputarse consumado, siendo por tanto acertada la valoración jurídica realizada por la Magistrado de instancia.

TERCERO.- Se denuncia, en segundo término, la inaplicación errónea de la eximente de drogadicción del art. 20.2ª del Código Penal . Sostiene la representación del recurrente que el acusado lleva consumiendo todo tipo de drogas desde los dieciocho años, adicción a las drogas que vendría evidenciada por su propia declaración en el plenario, así como porque se le intervino al ser detenido ácido cítrico, sustancia empleada para el consumo de estupefacientes. Se alega, asimismo, que el acusado está apuntado al C.A.D. en el programa de metadona del centro penitenciario donde se encuentra cumpliendo condena.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 280/2006, de 2 de marzo , con cita de la del mismo Tribunal de 22 de julio de 2005, expresa la doctrina jurisprudencial según la cual "se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el artículo 20.1 del Código Penal vigente, o bien el artículo 8.1 del Código Penal anterior, en cuanto uno y otro precepto contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (artículo. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo artículo 8.1 Código Penal de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la conciencia y/o la voluntad del adicto, o cuanto éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 Código Penal vigente o la misma del artículo 9.1 Código Penal derogado, debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del artículo 21.2º Código Penal -o la atenuante analógica del artículo 9.10 Código Penal anterior- siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona".

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 288/2006, de 15 de marzo .

En el supuesto examinado, consta que el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes. Así resulta, en primer término, del parte médico aportado a las actuaciones (Folio 11) en el que se hace constar que el acusado refiere padecer síndrome de abstinencia; en segundo lugar, de la aprehensión al acusado al ser detenido de un polvo blanco que resultaron ser cítricos, sustancias empleadas para el consumo de estupefacientes. No consta, sin embargo, como pretende la representación del recurrente, que su drogadicción, al tiempo de ejecutar los hechos fuera de muy grave intensidad, ni que estuviera vinculada a fenómenos patológicos, somáticos o psíquicos que, por su gravedad, acrecentaran de modo notable las limitaciones de sus facultades de autocontrol, o que le ocasionara un déficit de sus facultades que repercutiera de forma grave en su capacidad de comprender la ilicitud de la norma y de adecuar su conducta a esa comprensión. Tampoco se ha acreditado, fuera de las meras manifestaciones del acusado al médico que le atendió al ser detenido que, cuando ejecutó los hechos, estuviera padeciendo un síndrome de abstinencia o sus secuelas.

En consecuencia, de lo expuesto sólo cabe deducir la drogodependencia del ahora recurrente, sin que, a falta de una prueba específica, sea posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, el grado de perturbación. Al no resultar determinado es estado psíquico del sujeto en el momento de ejecutar la acción debe aplicarse, como correctamente ha hecho el Juzgado de Instancia, la circunstancia atenuante analógica de drogodependencia (art. 21.6ª en relación con el art. 21.2ª del Código Penal ).

El motivo de apelación invocado debe ser, consecuentemente, rechazado.

CUARTO.- Se denuncia, en tercer lugar, el error en la no aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo prevista en el art. 21.4º del Código Penal , consistente en haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, atenuante que fue solicitada en el trámite de conclusiones definitivas por la defensa y que no se estima en la sentencia. Conforme a la Jurisprudencia de los últimos años y a la formulación que tiene ahora el citado precepto, esta atenuante ha perdido los tintes subjetivos que antes la adornaban para convertirse en el premio a un determinado comportamiento que tiene una utilidad de carácter objetivo en cuanto que la confesión del reo facilita o simplifica el funcionamiento de los órganos judiciales en el proceso penal.

En la Sentencia del Tribunal supremo de 25 de enero de 2000 se hace una exposición de los requisitos de esta atenuante que serían los siguientes:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3) Ha de ser veraz en el sentido de que ha de contar con sinceridad todo lo ocurrido conforme él lo apreciara, sin ocultar nada importante y sin añadir datos falsos con los que pretendiera exculparse o exculpar a otros. Veracidad en lo sustancial, porque determinados matices o mentiras de orden menor pueden tolerarse.

4) Ha de mantenerse la confesión a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial, pues contradicciones en extremos accidentales también pueden admitirse.

5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión se hubiere hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Asimismo se viene entendiendo (STS de 10-3-2000, de 30-5-2001 o de 17-3-2003 ) que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos.

En este caso el Juez a quo motiva correctamente el porqué de la desestimación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo interesada por la defensa del acusado.

En efecto, en el supuesto examinado, el reconocimiento de los hechos por el acusado se produce tras ser detenido de modo que, conforme a la jurisprudencia expuesta, no resulta de aplicación la atenuante al faltar el elemento cronológico citado.

QUINTO.- Se alega, finalmente, que ha existido un error en la determinación de la pena, dado que al concurrir una agravante (reincidencia) y una atenuante (drogadicción), el tramo penológico empleado en la resolución impugnada es superior a la pena mínima de un año.

En realidad, los términos de la resolución impugnada impiden conocer las razones del Juzgador de instancia para la imposición de la pena de dos años, dado que los razonamientos jurídicos de la Sentencia omiten cualquier consideración al respecto.

La determinación de la pena concreta a imponer es facultad del Juez sentenciador, que deberá razonar en la sentencia los motivos concretos que le llevan a fijar la pena en una extensión determinada.

El Tribunal Constitucional ha declarado que la obligación de motivar las sentencias, que el art. 120.3 de la Constitución impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE .), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho (art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley (SSTC 55/1987, de 13 de mayo; 24/1990, de 15 de febrero; 22/1994 ).

Igualmente, el Tribunal Supremo ha venido declarando la necesidad y exigibilidad constitucional y legal de la motivación de la pena (STS 5-05-1997 y 29-09-1998 ); así la STS de 13-11-2000 , recogiendo la doctrina anterior, en un supuesto similar al que nos ocupa declaró que "Tal motivación es una forma de garantizar la racionalidad y la concordancia con la ley con que deben proceder los Jueces y Tribunales al adoptar sus decisiones, evitando la posibilidad de que éstas se dicten arbitrariamente, y posibilitando, a la vez que, cuando de esas decisiones hayan de conocer por vía de recurso otros tribunales, estos últimos conozcan los criterios adoptado por los Tribunales sentenciadores iniciales y puedan verificar si eran razonables y concordantes con la norma aplicable".

La jurisprudencia ha sido también constante al afirmar que no es preciso motivar la pena impuesta cuando es la mínima prevista para el tipo, pero, en los restantes casos, sí es exigible del órgano judicial una exposición de las razones que le han llevado a individualizar la pena.

No se cuestiona la habilitación legal del tribunal para moverse en la totalidad del arco punitivo dispuesto por el legislador. Lo que se pone en entredicho es la forma inmotivada de hacerlo, cuando lo cierto es que, por imperativo de la misma norma, deberían haberse tenido en cuenta, de forma razonada, "las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho".

En el supuesto examinado la resolución impugnada carece, como se ha expuesto, de la mínima motivación en cuanto a la justificación de la pena impuesta.

Por lo expuesto, dado que se desconocen las razones de la extensión de la pena impuesta, y de que, por otra parte, concurre una atenuante y una agravante, de modo que, conforme al art. 66.7ª del Código Penal , debe procederse a su valoración y compensación racional a los efectos de la individualización de la pena, debe aplicarse su grado mínimo dentro del los márgenes penológicos del art. 240 del Código Penal , esto es, un año de prisión.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso.

SEXTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador ÁLVARO IGNACIO GARCÍA GÓMEZ en nombre y representación de Jesús María contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, de fecha 16 de octubre de 2008 , resolución que se revoca únicamente en el sentido de condenar a Jesús María a la pena de un año de prisión, CONFIRMANDO los restantes pronunciamientos y DECLARAMOS de oficio las costas de esta alzada.

Siendo firme esta sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO, estando celebrado audiencia pública. Doy fe.