Sentencia Penal Nº 71/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 15/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03066-41-1-2008-0001853

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000015/2009- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000024/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA

SENTENCIA Nº 000071/2010

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a cinco de febrero de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 2 de febrero de 2010, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Elda nº 1, seguida de oficio, por delito intentado de estafa, contra el acusado Gumersindo , con NIE NUM000 , hijo de Pussere y de Reguima, nacido el 31/10/1970, natural de Koudougou (Burkina Faso) y vecino de Xirivella (Valencia), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privado del 20/02/2008 al 13/03/2008), representado por la Procuradora Dª. FABIOLA MONERRIS JUAN y defendido por la Letrada Dª. MARÍA SANCHÍZ RICO, contra el acusado Segismundo , con NIE NUM001 , nacido el 15/11/1972, natural de Dis Bamako (Mali) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privado del 20/02/2008 al 13/03/2008), representado por D. Damaso y defendido por D. JOSÉ M. FONTES SARRIÓN, y contra el acusado José , con NIE NUM002 , hijo de Moussa y de Aicha, nacido el 20/06/1975, natural de Dis Bamako (Mali) y vecino de Valencia, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privado del 20/02/2008 al 13/03/2008), representado por D. Damaso y defendido por D. JOSÉ M. FONTES SARRIÓN; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Jorge Ignacio Rabasa Dolado; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 341/2008 el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Elda instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 24/2008 , en el que fueron acusados Gumersindo , Segismundo e José por el delito intentado de estafa, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 15/2009 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito intentado de estafa de los arts. 248, 250.1.6º, 16 y 62 del Código Penal , siendo responsables criminalmente en concepto de autores los acusados (arts. 27 y 28.1 del Código Penal ), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de los acusados una pena de prisión de ocho meses y multa de cuatro meses con cuota diaria de doce euros, sustitución por la expulsión del territorio nacional en virtud del art. 89 del Código Penal y costas.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicita la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Los acusados Gumersindo , José y Segismundo , mayores de edad, con residencia legal en España, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 20 de febrero al 13 de marzo de 2008, puestos previamente de acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico, desde diciembre de 2007 acudieron en diversas ocasiones a la empresa Curtidos Hijos del Sevillano sita en la Avda. de la Libertad de Petrel, donde contactaron con su gerente Fermín , a quien propusieron adquirirle una partida de pieles de un importe cercano a los 80.000 euros, que pensaban pagar con billetes que tenían que limpiar con unos productos químicos de coste elevado, proponiendo a Fermín que les entregara 160.000 euros a fin de comprar tales productos químicos y así transformarlos en dinero de curso legal de 50, 100 y 500 euros. Al tiempo que le explicaban el proceso, le mostraron el día 18 de enero de 2008 un maletín cerrado con una clave, manifestándole que contenía 500.000 euros. Al marcharse, le dejaron allí el maletín para que pensase sobre la proposición efectuada, quedando en regresar otro día.

Al resultarle todo ello sospechoso al Sr. Fermín , avisó a la Policía, montándose un sistema de vigilancia el día en que quedaron citados para culminar la operación. Así, sobre las 21:30 horas del día 20 de febrero de 2008 la policía detuvo a los acusados a su llegada a la empresa, ocupándoles un maletín de tela de color negro, una botella con una pegatina con el nombre DIAP, un cuter, dos mascarillas y a Issof, ocultos entre las piernas, 910 gramos de una sustancia que, inicialmente, dio resultado positivo a heroína si bien, posteriormente analizada, resultó no contener sustancia estupefaciente ni psicotrópico.

En virtud de Auto de 21 de febrero se acordó la entrada y registro en el domicilio de los acusados sito en la calle DIRECCION000 nº NUM003 de Valencia, hallándose unas bolsas conteniendo cinco fajos de papeles negros del tamaño de billetes de curso legal y seis más envueltos en papel de plata, dos bolsas con polvo marrón y tres bolsitas con polvo marrón, no tratándose de estupefaciente ni psicotrópico. El polvo metálico hallado es utilizado habitualmente para la limpieza de planchas empleadas para la falsificación de billetes.

Fundamentos

PRIMERO.- Previamente a valorar en función de qué pruebas entiende la Sala que los hechos han quedado acreditados, procede analizar la cuestión previa planteada por la defensa de los acusados, que ha cuestionado por esta vía la competencia para el enjuiciamiento de los hechos por esta Audiencia, considerando competente en función de la pena interesada, al Juzgado de lo Penal.

Pues bien, por lo que a la atribución de competencia atañe, la jurisprudencia del TS se ha manifestado de forma reiterada (SSTS 8 febrero 1995, 16 febrero 1996 y tras la promulgación del Código Penal de 1995 , en STS 10 julio 1997 14 de mayo y 8 de septiembre de 1998 ), integrando un criterio jurisprudencial firme y consolidado, a favor de la pena abstracta fijada por el tipo, y no a la que resulte del juego de las reglas de la aplicación de la pena, sea por el grado de perfeccionamiento, sea por el grado de participación atribuible, sea por la naturaleza o el número de las circunstancias concurrentes (cfr. Sentencias de 10 noviembre 1992 , 4 mayo 1993, 25 octubre 1993, 8 febrero 1995, 16 febrero 1996 y 19 septiembre 1996 , entre otras muchas). Solución que, de acuerdo con las numerosas sentencias mencionadas, otorga un mayor grado de seguridad y un mejor cumplimiento del principio del Juez predeterminado por la Ley, principios constitucionales que han de respetarse y potenciar en su función unificadora del ordenamiento jurídico, opción que se estima más correcta en cuanto la competencia "ab initio", y, por, consiguiente, se eliminarían las posibles maniobras fraudulentas encaminadas a forzar la repetición de la vista oral ante otro órgano jurisdiccional distinto, lo que se produciría, lamentablemente, con frecuencia si se deja en manos de las partes acusadoras tan amplio margen de discrecionalidad.

Y esta doctrina en modo alguno queda desvirtuada por la nueva redacción del art. 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tanto en la redacción precedente como en la vigente del citado precepto, el punto de referencia sigue siendo el delito cometido, es decir, hay que atender a la pena señalada al delito para decidir si se trata de un delito competencia de la Audiencia provincial o del Juzgado de lo penal. Es decir, conforme a lo prevenido en el artículo 14.3.º y 4 .º de la LECrim ., ha de atenderse a la pena en abstracto atribuida por la Ley al delito objeto de acusación ("delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a cinco años..." dice literalmente el artículo 14.3 .º), para la atribución de competencia al Juzgado de lo Penal.

En consecuencia, y dado que los hechos que enjuiciamos se encuentran calificados como delito de estafa agravada de los art. 248, 250.1.6º , que se encuentran castigados con hasta seis años de privación de libertad, aun no habiéndose consumado tal ilícito, es claro con arreglo a los criterios antes señalados que la competencia para su enjuicimiento corresponde a esta Audiencia.

SEGUNDO.- En cuanto a la prueba de que los hechos acaecieron en la forma descrita en el resultando de hechos probados, cabe señalar en primer lugar la testifical del propio denunciante, de cuyas declaraciones carece esta Sala de motivos para dudar.

Según lo manifestado por Fermín , los acusados, desde aproximadamente el mes de diciembre de 2007, habían acudido en diversas ocasiones a su empresa, contactando con aquel en su calidad de gerente, proponiéndole en un principio adquirir determinadas pieles, sin que se llegara a efectuar finalmente ninguna transacción, si bien pretendían pagarle con billetes tintados que decían llevar en un maletín. A fin de demostrar la certeza de lo que afirmaban, los acusados hicieron una demostración al denunciante con un billete de 50 euros, y después de ponerse en medio de dos cartulinas negras, y aplicarle unos productos, aparecieron otros dos billetes de curso legal, quedando muy sorprendido el denunciante ante tales hechos.

Acto seguido los acusados solicitaron al Sr. Fermín que les entregara 160.000 euros para efectuar la operación relatada con los billetes que se encontraban en el interior del maletín, dado que los productos a aplicar a dichos billetes eran muy costosos, dejándole el citado maletín para que lo pensara, al manifestarles el denunciante que no poseía tal cantidad de dinero.

Extrañado por la índole de la proposición, decidió poner los hechos en conocimiento de la policía, que ante la evidencia de que se trataba de un timo de los denominados "wash-wash" detuvo a los acusados cuando se disponían a entrar en la empresa del denunciante con quien habían quedado para proseguir con los tratos anteriores, extremos estos que confirman los propios agentes de Policía que han declarado en el acto del juicio.

Asimismo resulta muy significativo el resultado de la entrada y registro ordenada por el Juez ded Guardia en el domicilio de los acusados, en el que se hallaron diversos efectos indicativos de la manipulación o falsificación de billetes.

Ante tales evidencias los acusados no ofrecen explicación satisfactoria alguna, limitándose a señalar a una tercera persona de nombre Jhon, como el artífice de todos sus actos y el propietario de los efectos hallados en el domicilio registrado, sin ofrecer mayores datos sobre dicha persona y sin que la explicación ofrecida resulte en cualquier caso, mínimamente creíble a la vista de la actuación desplegada por los acusados con el claro objetivo de obtener una elevada cantidad de dinero a cambio de una serie de cartulinas negras, que era lo que finalmente, contenía el maletín.

En este caso, no ha considerado la Sala que los acusados tuvieran la firme voluntad de adquirir con el dinero así obtenido, la partida de pieles a que se refiere el M.F. en la modificación de su conclusión primera, sino que más bien los negocios que tales imputados decían tener la intención de celebrar, no eran sino otra maniobra más con la que se pretendía llevar al denunciante al engaño de que sus intenciones eran lícitas.

TERCERO.- Como ya se apuntaba en los fundamentos jurídicos anteriores, los hechos descritos constituyen un delito de estafa de los art. 248, 250.1.6º (de especial gravedad atendiendo al valor de lo que se pretendía defraudar), si bien en grado de tentativa, en virtud de los art. 16 y 62 del C.P ., pués finalmente el denunciante no llegó a hacer entrega de cantidad alguna a los acusados.

Los elementos del delito de estafa son los siguientes:

a) Engaño bastante y apto para mover la voluntad del sujeto pasivo. La idoneidad del engaño ha de ser valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( sentencias de 3 de julio de 1995 y 4 de febrero de 2002 ).

Al respecto, por increíble que parezca, en pleno siglo XXI los Tribunales de Justicia siguen conociendo y condenando por estafas tan conocidas como el timo de la estampita, el tocomocho o billete de lotería premiado o, más modernamente, la tinta mágica que permitiría convertir supuestos billetes tintados en auténticos billetes de euros o dólares, conductas en las que no sólo existe un engaño bastante sino que también, en ocasiones, la víctima aparece movida por ánimo reprobable.

b) Acto de disposición por parte de la persona a la que se dirige el engaño,que en este caso no llegó a producirse, si bien era evidente la intención de los acusados de lucrarse con la cantidad de 160.000 euros.

c) Conexidad causal entre el engaño y el acto de disposición.

d) Ánimo de lucro ( S.T.S. 4-12-80 ; 5-6-85 ; 20-12-89 ; 11-7-91 ; 24-3-92 ), y consiguiente perjuicio para la víctima.

La Jurisprudencia ha interpretado muy extensivamente y con gran laxitud la apertura modal del engaño en la estafa a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, porque la experiencia práctica revela que pueden ser casi infinitas las formas de engañar ( S.T.S. 24-10-88 ; 13-7-89; 4-7-90; 23-6-92 ; 19-7-93 ).

Es evidente que los implicados en estas tramas idean una argucia para infundir en las personas que buscan como víctimas la creencia de que el dinero que aportan se puede "reproducir" por métodos químicos, mediante el blanqueo de los aparentes billetes ennegrecidos que ellos tenían, que no eran sino cartulinas negras, aunque, inicialmente, para darle apariencia de autenticidad suelen utilizar unos billetes legítimos, previamente ennegrecidos con un producto que no daña sus propiedades numismáticas, en la prueba que le hicieron para doblegar su previsible escepticismo y para que se convenciera de las bondades del sistema, aunque en el blanqueamiento definitivo serían sustituidos por cartulinas negras con las que tratarían de darle el cambiazo a los billetes que aportara la víctima elegida, o simplemente les requerirían constantes aportaciones de dinero para la adquisición del producto con el que "blanquear" el dinero ennegrecido.

Se trata, por ende, de un ardid o trama susceptibles de incitar a participar en el "negocio" a personas crédulas o, al menos, inducidas hacia la credulidad por la ambición de una ganancia fácil, inmediata y segura, incapaces de atisbar el engaño de que van a ser objeto. Concurre la circunstancia imprescindible del engaño bastante, configurador del delito cometido.

CUARTO.- Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Gumersindo , Segismundo e José a tenor del artículo 28 del Código Penal .

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Gumersindo , Segismundo e José como autores responsables de un delito de estafa de especial gravedad en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUATRO MESES con una cuota diaria de 6 euros, con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas procesales.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Rubricado D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª. Francisca Bru Azuar, Dª. MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ, D. José María Merlos Fernández.