Sentencia Penal Nº 71/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 100/2009 de 01 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo: Procedimiento Abreviado Nº 100/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 2 de IBIZA

Proc. Origen: DILGENCIAS PREVIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 102 /2009

SENTENCIA núm. 71/2010

S. S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En PALMA DE MALLORCA, a uno de Septiembre de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº2 de Ibiza, por delito sobre la Salud Pública, seguido contra Leovigildo , con DNI NUM000 , natural de Sevilla, vecino de Ciutadella de Menorca, nacido el día 16 de septiembre de 1983, hijo de Sebastián y de Josefa, sin antecedentes penales, y privado de dos días de libertad por esta causa, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, y el acusado que ha estado representado por el Procurador D. Antonio Juan Ramon Roig y defendido por el Letrado D. Juan Alemany Rossello y habiendo sido ponente la Magistrada Dª MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.

Antecedentes

1º/ Las presentes actuaciones se incoaron a raíz de atestado instruido por la P. Nacional, con ocasión de la intervención de sustancias, presuntamente estupefacientes, que determinaron la detención de Leovigildo . Investigados judicialmente los hechos, indiciariamente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación en fecha 20 de abril de 2.009, y abierto que fue el juicio oral, la defensa calificó mediante escrito datado el 4 de diciembre del mismo año. Remitidas las actuaciones a esta Ilma. A. Provincial, y admitidas que fueron las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral en sesiones de los días 26 de mayo (en Ibiza, y 15 de junio (en Palma) del corriente año, con el resultado que es de ver en Acta.

2º/ El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito previsto y penado en el art. 368 del C.Penal . Estimó responsable en concepto de autor al acusado Leovigildo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, e interesó la imposición de la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 1.081,11 E, y comiso del dinero intervenido.

3º/ La defensa, en igual trámite, interesó la libre absolución.

Con carácter subsidiario, postuló la estimación de la concurrencia de la circunstancia modificativa de toxifrenia, bien a través del art. 21.2 ó 21.6 del C. Penal , y además la de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C. Penal , por lo que interesó la imposición de la pena de 1 año de prisión.

4º/ Que en la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para su resolución, incumplido por mor de la celebración de juicio y dictado de sentencia en el Rollo de Sala nº 92/09 (causa con 33 acusados, algunos en prisión provisional)

Hechos

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que:

Primero.- En fecha 13 de agosto de 2.007, alrededor de las 13,00 horas, en el aparcamiento de la discoteca DC-10 de Ibiza, el aquí acusado Leovigildo , a cambio de 50€, hizo entrega a Luis Carlos de una pequeña bolsita, lo que alertó a diversos funcionarios que, en funciones de control sobre venta de sustancias estupefacientes, se hallaban, camuflados, en las inmediaciones, decidiéndose a intervenir y en su caso, abortar la transacción; tras identificarse, constatar que la bolsita en forma lágrima contenía una sustancia que podía ser "cristal", el acusado subrepticiamente lanzó al suelo dos bolsas mas, 16 comprimidos, y un envoltorio con sustancia marrón, parte de la cual cayó debajo de un vehículo, por lo que, intervenida, y pericialmente analizada toda la sustancia, resultó contener: 1º/ las tres bolsitas, un total de 2,297 gr. de MDMA; 2º/ los 16 comprimidos, un total de 4,725 gr. de MDMA; 3º/ el envoltorio, 4,273 gr. de cannabis sativa, tipo resina. El valor total de la sustancia intervenida es de 360.37€.

Sobre la persona del acusado, fue intervenida la cantidad de 165€ que procedía de ventas anteriores.

Segundo.- Al tiempo de los hechos, el acusado se hallaba en situación desempleo y era consumidor de benzoilecgonina (metabolito de la cocaína), MDMA, MDA, cannabinoides y nordazapam, (benzodiacepinas), consumos que, en su conjunto, mermaban sus facultades volitivas.

Desde el 28 de febrero de 2.008 hasta el 13 de mayo de 2.009, las actuaciones estuvieron pendientes de la recepción del informe pericial sobre las sustancias intervenidas, emitido por la Delegación del Gobierno en las Illes Balears (Área de Sanidad).

Fundamentos

I./ La precedente declaración fáctica, es el resultado de la convicción judicial alcanzada tras la valoración de las pruebas practicadas en acto juicio, bajo los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, y pruebas que lo han sido en grado suficiente para enervar la presunción de inculpabilidad que asiste al acusado.

En relación a los hechos enjuiciados, el acusado Leovigildo relató, en síntesis, que efectivamente se encontraba en el parking de la discoteca de autos, sentado en el interior de su vehículo, semiaturdido por media pastilla que había ingerido; que se hallaba con conocidos suyos, y un amigo le había dicho que fuera a comprar (para el grupo) como así había hecho, y nadie (ajeno al grupo) le había pedido sustancias; que él portaba en la mano el billete para pagar la entrada de la discoteca, que valía 30€, pero se organizó una discusión entre dos chicos del grupo y la policía porque querían quitarles el dinero que llevaban (entre 1.000 y 1.500€), y él tiró al suelo su porción de droga (2 pastillas), negando que portara ninguna otra sustancia. Al tiempo, reconoció que entonces tenía una grave dependencia a las drogas, y que consumía de todo.

Por su parte, el testigo Luis Carlos efectuó en el plenario unas declaraciones harto contradictorias. Mediante videoconferencia, relató inicialmente que se hallaba en el parking de la discoteca, empero que no se acercó al acusado a pedirle sustancias, insistiendo en que no le conoce. Puestas que le fueron de manifiesto sus precedentes declaraciones policiales, ratificadas judicialmente (folios 15 en relación al 72), de manera harto nerviosa, confusa y titubeante, relató que él declaró por presión policial; preguntado al testigo como explicaba esa presión policial en su declaración ante el Juzgado, no supo cabalmente qué decir, salvo que nadie le advirtió que podía cambiar su declaración inicial; que él, esos problemas no los había tenido nunca, y que luego amigos suyos le habían informado (que podía cambiar la declaración); finalmente relató que se había acercado a una persona para comprar, pero que no sabe si era el detenido, porque no le vio la cara y no conoce al acusado; que solo sabía que se había acercado a una persona, que le preguntó, pero no llegó a entregarle dinero, ni habían hablado de precio.

Por el contrario, el testigo y funcionario con C.P.nº 79.797 de manera harto más creíble y contundente relató mediante testimonio rendido también a través de videoconferencia, que estaban llevando a cabo un servicio de control de tráfico de sustancias en el parking de la discoteca; que había un grupo de 3 ó 4 personas y al acusado se le veía de forma lateral, aun cuando no recordaba si estaba o no apoyado en un vehículo, bien que descartando que estuviera sentado en su interior; que él estaba entre 5 y 10 metros del acusado, y vio perfectamente como un chico contactaba con él y le hacía entrega de un billete de 50€ a cambio de "algo", que resultó ser una "lágrima"; que al intervenir rápidamente, el acusado todavía portaba en la mano el billete de 50€. y el chico tenía en la mano la "lagrima", y después el acusado tiró al suelo parte de la sustancia intervenida. Que como el acusado tenía llaves de un vehículo, lo registraron, empero no hallaron nada de interés, y que sus compañeros registraron a los otros individuos del grupo, sin hallarles tampoco nada. Que el adquirente quiso ir a comisaría a declarar, bajo la condición de que no figuraran sus datos.

A la luz del resultado probatorio de carácter personal precedentemente expuesto, pronto se comprenderá que las declaraciones testificales del funcionario precitado ofrecen mayor credibilidad a la Sala una vez confrontadas con las del acusado y del testigo, en tanto ninguna de éstas últimas consigue explicar razonablemente ni la percepción sensorial del policía con C.P. 79.797 , ni menos aun el cúmulo de sustancia intervenida.

Porque, si en tesitura del acusado, nadie le pidió sustancia alguna, sin explicación queda la razón de desentenderse de 2 comprimidos para su autoconsumo, al percatarse de una actuación policial que no iba dirigida hacia su persona, sino a la de otros individuos; e individuos que, en su tesitura, debían ya haber recibido su parte de sustancia, previamente adquirida y distribuida entre ellos por el acusado, empero respecto de quienes ningún dato se ha revelado capaz de suministrar a efectos de identificación y recepción en su caso de declaración, y quienes en su caso hubieran podido corroborar que las sustancias intervenidas en el suelo les pertenecían, en tanto ningún consumidor desconoce que el autoconsumo es atípico. A lo que sigue, tras la penosa declaración que en inmediación constató el Tribunal por parte del testigo Luis Carlos , que tampoco se explica esa intervención policial si ni siquiera llegó a exhibir papel moneda alguno al acusado (y menos recibir de él algo a cambio), pues es llano que los funcionarios ni podían adivinar sus intenciones de compra y menos que inmediatamente después intervendrían las diversas sustancias de autos, resultando suficientemente mas plausible su declaración policial (que le fue remitida por exhorto para procederse a su declaración judicial) donde explícitamente reconoce que se dirigió a un grupo de jóvenes y entre ellos a uno con perilla, preguntándole si tenía cristal, a lo que este chico le dijo que si y le pidió 50€; que esta persona le ha entregado el cristal y han aparecido unos chicos que se han identificado como policías mediante una placa y carnet, siendo intervenida la sustancia y deteniendo a la otra persona que tenía ya los 50€; no resultando ahora ocioso indicar que ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Sabadell, se afirmó y ratificó en su declaración prestada ante la policía Nacional, agregando que la persona que le entregó el cristal y a la que el declarante dio los 50€. fue la persona que detuvieron. Y detención a raíz de los hechos de autos, no hubo otra mas que la del acusado, siendo por tanto indiferente si le conocía o no; llegando su declaración plenaria a alcanzar cotas de inverosimilitud tal, como que no llegó a ver a la cara al individuo al que se dirigió en demanda (sólo demanda) de estupefaciente, cuando paladinamente los hechos sucedieron a las 13 horas de un dia de agosto y, por consiguiente, a plena luz del día, a lo que seguiría la ausencia de explicación razonable a esa pretendida "presión policial" cuando declaró en el Juzgado de Sabadell.

Lo actuado, únicamente cobra sentido desde la perspectiva relatada en el plenario por el funcionario -corroborada por la declaración instructoria del comprador- : se actuó porque se vio una transacción dineraria a cambio de "algo", y que fundadamente podía ser sustancia tóxica.

II./ Los hechos probados, rectamente integran las previsiones típicas de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , de conformidad a la tesis mantenida definitivamente por el Ministerio Fiscal.

El elemento objetivo del delito, queda contundentemente acreditado merced a los resultados periciales practicados por el Laboratorio de la Delegación del Gobierno (Área de sanidad), documentados a los folios 80 y sig. De ellos, fluye la naturaleza del producto intervenido - singularmente cocaína- incluido en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado.

El valor de la sustancia obra acreditado a los folios 6 y 7 de las actuaciones.

Y por lo que respecta a la dinámica típica, la prueba ha acreditado un genuino acto de tráfico (venta), con mas la posesión de otras sustancias tendencialmente dirigidas al ilícito consumo ajeno mediante precio, pues no de otro modo cabe colegir de su no desdeñable importe económico ( 360,37€) con mas la cantidad de otros 165€. que sobre sí portaba el acusado, cuando éste, reconocidamente al tiempo de su detención, se hallaba en el paro y sin ingresos conocidos, de lo que sensatamente cabe inferir que dicho metálico era fruto de transacciones anteriores.

III./ Que en su comisión, procede estimar concurrente la circunstancia modificativa atenuante de toxifrenia, nº 2 del art. 21 del C. Penal . Esa fuerte adicción a sustancias tóxicas al tiempo de autos relatada por el acusado, queda indiciariamente refrendada por los análisis de orina practicados tras pasar a disposición judicial (folios 41 y sig), que expresan una ingesta plural y variada a sustancias diversas, que se revela aquí como "causa" para delinquir al modo acreditado, siendo la venta a pequeña escala el modo de satisfacer la intensa compulsión al consumo, al carecer de ocupación laboral el acusado.

Por igual, es de estimar concurrente la atenuante analógica de dilaciones indebidas nº 6 del art. 21 del C. Penal . A ello orienta el dilatado período temporal, precedente expuesto (desde el 28 de febrero de 2.008 hasta el 13 de mayo de 2.009) en que las actuaciones estuvieron paralizadas, pendientes únicamente para avanzar en el trámite, de la recepción de los análisis llevados a cabo por el Laboratorio oficial de autos. Ese notable ínterin temporal, no se acomoda al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin esas dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ), aun cuando ese derecho tampoco deba equipararse a una exigencia de cumplimiento estricto de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable consistente en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras), pues no cabe olvidar tampoco que el correlato normativo a este derecho fundamental contenido en la Constitución Española viene marcado, en los Convenios internacionales suscritos por nuestro país al efecto, por el derecho a un Juicio en "plazo razonable", es decir por un retraso definido no tanto por la existencia de intervalos concretos de paralización injustificados, sino por la más amplia noción de la interdicción del exceso objetivo de lo que pudiera considerarse como "razonable" en la duración del procedimiento, desde el acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento, atendidas lógicamente las circunstancias y exigencias procesales que cada supuesto pueda comportar.

Enlazando con lo inicialmente expuesto, en el evento presente no cabe imputar al acusado actuación alguna tendente a la paralización del proceso, como tampoco al órgano jurisdiccional instructor, que precisó reiterar la remisión de los resultados analíticos. Empero lo cierto y verdad es que esa íntima y objetiva tardanza -por causas no explicadas- ha generado que los hechos se hayan enjuiciado en un plazo no razonable, que ahora obliga a compensar sus efectos en la pena imponible.

IV./ Que en trance de determinar la pena a imponer al acusado, la concurrencia de 2 circunstancias modificativas atenuantes, sin la concurrencia de agravante alguna ((art. 66.1 2ª CP ), obliga a rebajar en un grado la pena inicialmente prevista por la Ley para el delito enjuiciado (de 3 a 9 años de prisión). La pena inferior en grado se sitúa así, legalmente, en el marco de una pena comprendida entre 1 año y 6 meses de prisión y 3 años. Y, dentro de ese marco prefijado, la Sala estima suficientemente retribuida la acción, con la imposición de la pena en su mínimo legal, esto es, 1 año y 6 meses de prisión y multa en la mitad del valor de las sustancias pericialmente analizadas, esto es la de 180,19€, y multa que, en caso de impago, llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad.

De conformidad a lo postulado, se estima procedente acordar el comiso del metálico intervenido y la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

V./ Que de conformidad a lo prevenido en el art. 123 del C.P . es procedente imponer al acusado las costas procesales.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Leovigildo , en concepto de autor de un delito contra la Salud Pública precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas atenuante de toxifrenia y de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión; multa de 180,19€, que, en caso de impago, llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; comiso del dinero intervenido (165€) y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.

Dése a las sustancias intervenidas el destino legal.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.