Sentencia Penal Nº 71/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 80/2009 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00071/2010

Rollo nº 80/09

Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid

Sumario ordinario nº 3/09

SENTENCIA Nº 71/10

Audiencia Provincial de Madrid

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE:

DÑA CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DÑA LOURDES CASADO LÓPEZ

D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil diez.

Vista por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en juicio oral y público el rollo número 80/09 procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid ( sumario ordinario nº 3/09) por delito contra la salud pública contra Camilo mayor de edad, nacida el 26 de octubre de 1974 en Perú, hija de Jorge y Rosa, sin antecedentes penales y declarada insolvente habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicha acusado representada por la Procuradora Dª. Mónica Oca de Zayas y defendida por el Letrado D. Juan de Pablos Izquierdo.

Es Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 , 369 6ª,374 y 377 del Código Penal reputando responsable del mismo en concepto de autora a la procesada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a la misma la pena de doce años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 2.082.083, 2 Euros, así como que se acordaba el comiso de la sustancia y efectos ocupados, a los que se dará el destino legalmente previsto conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal procedimiento imponer a la procesada el pago de las costas procesales."

SEGUNDO: La defensa de la procesada, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su patrocinada y subsidiariamente se apreciara la concurrencia en su conducta de las atenuante 21 1ª del Código Penal en relación con los artículos 20.3ª y 21 6ª del mismo texto legal.

Hechos

Que el día 1 de marzo de 2009 sobre las 12,30 horas la procesada Camilo mayor de edad y sin antecedentes penales llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de San José de Costa Rica portando una caja con un mezclador de música que, en un doble fondo, contenía unas planchas con polvo blanco que, llevado a cabo el narcotest por agentes de la Guardia Civil, arrojaron resultado positivo a cocaína, sin que haya resultado acreditado que la acusada fuera conocedora de que transportaba la referida sustancia ni que dicha droga fuese la enviada a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios arrojando su análisis un peso netos de 4.990,2 gramos con pureza del 61,4%.

Fundamentos

PRIMERO: En el caso presente, procede la absolución de la acusada y ello es así porque, a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, la Sala considera han de tener acogida los argumentos esgrimido por su defensa al cuestionarse por la misma que la procesada tuviese conocimiento de que llevaba la droga en su equipaje y al poner en entredicho la cadena de custodia en relación con la sustancia intervenida a la procesada, no pudiendo afirmarse que la droga incautada en el doble fondo del aparato que por la acusada se portaba fuese la efectivamente le enviada para su análisis por los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en las actuaciones.

En relación con la primera cuestión, esto es, que por la procesada se tuviese conocimiento de que portaba droga en el doble fondo del aparato de música que portaba al llegar a nuestro país, significa que en este caso, se cuestiona, como aquel al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2001 " la concurrencia en el acusado del "elemento" culpabilístico de la infracción, es decir, del dolo requerido por el tipo penal que constituye el "elemento subjetivo" del delito, integrado por el "conocimiento" de que se transporta --clandestina y subrepticiamente-- sustancias prohibidas por la ley, y por la voluntad de realizar la acción. ".

Y, como continúa diciendo la citada resolución " , la determinación sobre la concurrencia de este "elemento" anímico solamente puede establecerse --a salvo la confesión del imputado-- mediante un juicio de inferencia deducido del análisis razonado, razonable y convincente del caso objeto de enjuiciamiento. ".

Así, ha de reseñarse en primer lugar que por dicha acusada se ha mantenido en todo momento desconocer que portaba droga en su equipaje.

Cierto es que dicha manifestación exculpatoria no puede llevar, sin más ,a estimar que en este caso la acusada (que bien pudo hacer uso de su derecho a no declararse culpable) desconociera que en el interior de su equipaje se guardaba una importante cantidad de sustancia estupefaciente, pero también lo es que aunque por la misma se haya modificado en algunos puntos su declaración en todo momento ha quedado constancia de que trató de ofrecer datos para que se lograse el total esclarecimiento de lo ocurrido, actitud que sustentaba la procesada en su intención de acreditar su desconocimiento del transporte de la droga y facilitar la identificación de las personas que, según ella , mediante engaño, la habían llevado a la difícil situación en la se encontró cuando la sustancia estupefaciente fue detectada por la Guardia Civil en el aeropuerto de Madrid-Barajas.

No escapa al Tribunal que la procesada en el transcurso de la instrucción ofreció una versión distinta sobre su relación con los acusado que la aportada en le escrito de defensa y en el acto del juicio .Y así, en su primera declaración ante el juzgado instructor mantuvo que conoció a dos personas llamadas Gari y Alí en una bar de la localidad madrileña de Fuenlabrada, que le ofrecieron ir a Costa Rica y que trajese el aparato de música aceptando la declarante pues había perdido su trabajo. En la segunda de sus declaraciones ante el juzgado d de instrucción modificó la procesada ligeramente sus manifestaciones añadiendo que los llamados Gari y Alí iban a darle trabajo y que ellos no podían desplazarse a Costa Rica porque estaban "arreglando los papeles". En el escrito de defensa se consigna que la razón de que la acusado marchase a Costa Rica por el aparato de música fue la relación que mantenía con Alí, si bien en el acto del juicio dijo la procesada ser novia de Gari( no de Alí) e incluso que esperaba un hijo suyo, insistiendo en su desconocimiento del contenido de la maleta explicando más detalladamente que fue el referido Gari quien la convenció para que marchara a Costa Rica, diciéndole primero que iban a ir juntos para luego decir que no podía hacerlo por problemas con su documentación de residencia. Explicó también detalladamente la procesada cómo Gari le pidió que recogiera el quipo de sonido, que lo compró en una tienda ofreciendo sus datos (constando la factura en autos ) y se lo entregaron ya embalado, relatando su sorpresa cuando descubrieron en el aeropuerto la droga que transportaba, entrando "en un estado de shock", como, efectivamente, se consigna en las actuaciones al indicarse que la misma solo lloraba diciendo "mi mamá, mi bebé" habiendo de ser atendida médicamente.

No obstante las contradicciones reseñadas, en lo que sí coincidió en todo momento la procesada fue en su intención de aportar datos sobre las personas que la indujeron a efectuar el viaje.

Así, en su primera declaración aportó un número de teléfono móvil ofreciéndose a efectuar una entrega controlada, facilitando, además la dirección del bar donde manifestó había contactado con Gari y Ali .En una segunda declaración la procesada volvió a facilitar un teléfono, así como la que dijo era la dirección de Ali, y la descripción física de ambos. Asimismo su defensa solicitó que se procediera a la intervención telefónica de los números indicados.

Por el juzgado de instrucción se dictó, sin embargo, en fecha 20 de mayo de 2009 auto por el que se deducía testimonio de las actuaciones al considerase que si se había perpetrado algún tipo de ilícito por parte de los referidos Gari y Ali el mismo tendría carácter autónomo respecto del que se imputaba a la hoy acusada, resolución que fue objeto de recurso de reforma y apelación la cual fue estimada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital que por auto de fecha 11 de septiembre de 2009 determinó la improcedencia de la prosecución dos procedimientos independientes por los mimos hechos ,acordando se procediera a resolver por el juzgado " a quo" en relación con las diligencias de prueba pretendidas por la defensa de la acusada.

Por parte del juzgado instructor se procedió a oficiar a la compañía telefónica a la que pertenecían los teléfonos móviles facilitados por la procesada, gestiones que culminaron con la información de que el que el 634000517 pertenecía ala modalidad de prepago y aparecía como adquirido por un tal Isaac con unos datos que aparecían al folio 319 de la causa no correspondiendo, sin embargo, el nº de DNI con el nombre facilitado.

Por lo que respecta la correo electrónico que también fue facilitado por la defensa de la procesada el resultado arrojado por las gestiones tendentes a la localización del mismo acredita su existencia, si bien, como consta al folio 331 de la cusa, al tratarse al encontrarse la citada cuenta de correo " bajo un dominio genérico geográfico en internet perteneciente a Austria " resultó imposible obtener dato alguno respecto del mismo. En relación con estos extremos, se aportaron, ( si bien extemporáneamente ) por la defensa de la procesada en el acto del juicio copias de los correos electrónicos enviados por la procesada al referido correo en los que se hacía mención al bebé que esperaba, extremo este último cierto pues consta acreditado por los correspondientes informes médicos que la procesada sufrió un aborto cuando se encontraba ingresada en prisión a consecuencia de los hechos a que el procedimiento se contrae, así como a su relación sentimental con el citado Gari.

Por lo que se refiere la teléfono 634000517 la información de la compañía Vodafone obrante al folio 336 de las diligencias también acredita al existencia del número referido, no habiendo sido posible determinar su titularidad, si bien, reseñó el letrado de la defensa, aparecen en el listado de llamadas algunas efectuadas a Costa Rica (prefijo 506 ) extremos que, según dicha parte pondrían de manifiesto que efectivamente el novio de la procesada llamaba a ésta cuando se encontraba en aquél país.

No se practicó, sin embargo, diligencia alguna por parte del juzgado de instrucción en relación con las direcciones ni del bar que solían frecuentar "Gari" y " Ali ", lo cual cabría considerar ha privado al acusada de una posibilidad de acreditar sus manifestaciones, las cuales por otra parte, podrían ser verdaderas dado que efectivamente los teléfonos existían, que uno de ellos precisamente fue adquirido utilizando para ello datos falsos y la cuenta de correo se había abierto de forma que, precisamente impedía la localización de su titular.

Todo lo referido conduce al Tribunal a cuestionarse si efectivamente, dada esta actitud de la acusada pues la misma dice la verdad al decir desconocer que transportaba la droga. Trató insistentemente de ofrecer datos que pudieran acreditar que fue enviada a Costa Rica por terceras personas que se aprovecharon de su vínculo sentimental con una de ellas y la utilizaron para un transporte de droga que ella siempre ha mantenido ignoraba, ya ello ha de añadirse que no se agotaron todas las posibilidades para determinar si sus afirmaciones en tal sentido era ciertas pues, como ya se ha reseñado, ni se procedió a indagar en relación con las direcciones aportadas por la procesada ni se consideró en ningún momento la posibilidad de llevar a cabo la entrega controlada instada por la misma.

SEGUNDO: Además de lo expuesto, como se ha enunciado en el anterior Fundamento Jurídico y señaló la defensa de la procesada la cadena de custodia no aparece en este caso haya sido garantizada.

Así es: señala la sentencia de fecha 27 de enero de 2010 que " en relación a la "cadena" de "custodia" el problema que plantea -hemos dicho en STS. 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. " Y continñua diciendo la referida resolución que: " Es a través de la "cadena" de "custodia" como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la "cadena" de "custodia" es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye. ".

Aplicando los criterios anteriormente expuestos al caso que nos ocupa y la cadena de custodia queda en entredicho por los motivos que, seguidamente, pasarán a exponerse.

Ha de hacerse constar en primer lugar que, a la vista del atestado que dio origen a las presentes actuaciones, la sustancia aprehendida por la Guardia Civil solo aparece en el relato llevado a cabo por el instructor y secretario del mismo , haciéndose constar que se detectó en el equipaje de la acusada, que se efectuó el narcotest y dio positivo a la cocaína y que una vez efectuado el pesaje éste arrojó un peso bruto total de 5.180 gramos, añadiéndose que la droga intervenida "queda depositada en estas Dependencias Oficiales para su posterior remisión ala Dirección n General de Farmacia ". No aparece, sin embargo, en la referida diligencia se haya identificado la droga con número de incautación alguno que permitiera determinar su identidad.

El agente de la Guardia Civil nº NUM000 declaró en el acto del juicio oral haber sido el instructor del atestado, ignorando si fue él quien remitió personalmente la sustancia añadiendo que la droga se encuentra, se pesa y se guarda( sin más concreción) y que no recordaba bien este caso por el elevado número de detenidos con que se encuentran diariamente.

Tampoco arrojó luz alguna sobre el destino de la droga el testimonio del guardia civil nº NUM001 el cual se limitó a relatar su intervención, consistente en la detección del doble fondo de la caja que portaba la procesada y cómo al procederse a la apertura de la misma se descubrió la sustancia estupefaciente.

No solo nos encontramos en este caso con la referida falta de identificación y las vagas explicaciones del instructor sobre el destino que se da en general a las sustancias estupefacientes incautadas ,sino que se detecta una seria irregularidad en relación con el referido destino que ha de desembocar en la conclusión de que la cadena de custodia no ha sido respetada, irregularidad que se infiere de que la detención de la procesada y consiguiente aprehensión de la droga se llevó a cabo en fecha uno de marzo de 2009 , aparece como fecha de incautación en el documento relativo a la aprehensión al folio 56 ,sin embargo , el día dos de marzo de 2009 y es que, además ( y esto es lo fundamental) no es sino hasta fecha 11 de marzo de 2009 cuando consta en el referido documento que fue recibido para llevar acabo su análisis por el Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas. Dado que el firmante de la referida entrega ( A62316 T ) no fue citado para explicar el desfase de fechas y en que lugar y condiciones se encontraba la sustancia estupefaciente que se incautó a la procesada para así acreditar que la cadena de custodia se encontraba incólume ,no procede sino dictar un pronunciamiento absolutorio, ante las circunstancias referidas de las que no puede inferirse con absoluta certeza que la droga enviada para su análisis fuese efectivamente la misma que se aprehendió en el equipaje de la procesada y por lo expuesto y lo indicado en el anterior Fundamento Jurídico de la resolución presente no procede sino dictar sentencia absolutoria.

TERCERO: Dado el pronunciamiento absolutorio de esta resolución, procede declarar las costas procesales de oficio de acuerdo con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, a "sensu contrario" en el artículo 123 del Código .Penal

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Camilo del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal en estas diligencias, declarando de oficio las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución .

Así por esta sentencia, de la que se llevara Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.