Sentencia Penal Nº 71/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 21/2009 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

SANTA CRUZ DE TENERIFE

SENTENCIA Nº 71/10

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)

MAGISTRADOS

Dª. Francisca Soriano Vela

D. Aurelio Santana Rodríguez

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 2 de marzo del año dos mil diez.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 21/2.009, correspondiente al Procedimiento abreviado nº 103/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Arona, contra D. Lucas , mayor de edad, nacido el 19 de agosto de 1.982 en Senegal, con NIE. nº NUM000 , por el delito contra la salud pública, representado por el procuradora Dª Raquel Guerra López y defendido por el letrado D. Cristóbal Corrales Rolo, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial como consecuencia de la providencia de 13 de enero de 2.009, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Arona, recibidas el 3 de febrero de 2.009. Por auto de fecha de 17 de junio de 2.009 de acordó la búsqueda y captura del acusado y por auto de 4 de noviembre se acordó lo pertinente sobre el recibimiento a prueba del juicio y señalándose para la celebración del juicio oral el día 2 de diciembre de 2.009. El juicio se suspendió al no haber podido concluir el del anterior señalamiento y se señaló finalmente para el día 1 de marzo de 2.010

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368, del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidiendo que se les impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa legal, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, con decomiso del dinero intervenido y destrucción de las sustancias incautadas.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos objeto de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Probado y así se declara que:

ÜNICO.- Sobre las 04:15 h. del día 15 de mayo de 2007, el acusado Lucas , titular del NIE. NUM000 , nacido en Dakar - Senegal el día 19 de agosto de 1982, sin antecedentes penales, estando en la calle Arquiteco Gómez Cuesta de Arona, próximo al Centro Comercial STARCO, con ánimo de ilícito enriquecimiento, ofreció a don Carlos María medio grado de cocaína a cambio de 30,00 €., quedando el Sr. Carlos María en ir a su domicilio a coger ese dinero y volver para realizar dicha compra. Momentos después, dos ciudadanos ingleses, uno de ellos identificado como Antonio , se acercaron al acusado, quien realizó igual ofrecimiento y con el mismo ánimo y tras una breve conversación con dichas personas, se alejó hasta un muro ubicado a unos 10 metros de donde estaban, extrajo de un hueco en dicho muro un envoltorio, con el que regresó y lo entregó a Antonio a cambio de tres billetes de 10,00 €. Los hechos fueron observados por Agentes la Policía Local de Arona, que habían montado un dispositivo de vigilancia, incautando la droga al comprador inglés, concretamente una bolsita conteniendo 0,3756 gramos de MDMA, con una riqueza del 38,2 %. El acusado, ante la presencia policial, intentó tragarse una bolsita conteniendo 0,1375 gramos de cocaína, con una pureza del 15 %; y 0,1069 gramos en los que no se detectó sustancia alguna sometida a fiscalización; lo que evitaron los policías. En ese momento, regresó al lugar el Sr. Carlos María , tal y como había quedado con el acusado.

Al acusado se le intervinieron 30,00 euros, productos de las operaciones de venta de drogas efectuadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud.

El legislador considera que las conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».

Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971 , que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988 , sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El artículo. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.

Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.

Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679): «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».

Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Hacen referencia a la cocaína, como sustancia que causa grave daño a la salud las sentencias de 15 de junio de 1999 y 24 de julio de 2000 , entre otras muchas.

SEGUNDO.- Las sustancias intervenidas y cuyo titular era el acusado D. Lucas estaban en dos bolsas y se trataba de cocaína, con un peso neto de 0,1375 gramos, con una riqueza de 15%, y éxtasis -MDMA-, con un peso neto de 0,3756 gramos , con una pureza del 38,2%, al verificarlo de esta manera el análisis realizado sobre ella por los peritos de las dependencias de Sanidad, de la Delegación del Gobierno de Canarias, al folio 47 de las actuaciones, propuesto por el Ministerio Fiscal como prueba documental, cuyo informe no fue impugnado de contrario, surtiendo los efectos probatorios previstos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicha cantidad supera a la dosis mínima psicoactiva, la que afecta a las funciones físicas o psíquicas de la persona, y por tanto a la salud pública, bien jurídico protegido, que para la cocaína esta cuantificada en 0,05 gramos, y para el éxtasis 0,01 gramos, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología, y asumido por el Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 24 de enero de 2.003 y el de 3 de febrero de 2.005, y admitido por el Tribunal Supremo en sus sentencias 1238/2004, de 28 de octubre y 1244/2004, de 3 de noviembre , entre otras muchas. Aun teniendo en cuenta el coeficiente de valoración reconocido por el laboratorio oficial en su informe del +/- 5% y aplicándolo en beneficio del reo, como efecto reductor, se superaría la dosis mínima psicoactiva en el éxtasis, sustancia de la que el acusado no se declaró como consumidor.

El delito se entiende consumado por la mera tenencia con destino al tráfico, tal y como sostiene el Tribunal Supremo en sus sentencias de 30 de octubre de 1.992 y 28 de febrero de 2.000 . Por otro lado resultan de aplicación en el presente caso los pronunciamientos del Tribunal Supremo siguientes: la STS 956/2000, de 5 de junio y 311/2001, de 2 de marzo sobre la tenencia e identificación de la droga.

Con independencia de la tenencia de la droga y su intervención y la naturaleza, peso neto y pureza, se ha practicado suficiente prueba incriminatoria de cargo, apreciada por el Tribunal en su inmediación, en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que acredita la transacción denunciada. En relación con la droga intervenida consta los citados informes toxicológicos de la Subdelegación del Gobierno, servicio de sanidad, a los que ya nos referimos, los que no han sido impugnados y cuyo valor probatorio, conforme al artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene reconocido en la sentencia del Tribunal Supremo 1270/2.005, de 3 de noviembre , entre otras muchas. En el acto del juicio oral declararon los agentes intervinientes, que ratificaron el atestado y relataron la actuación de intervención de la droga y el precio pagado, tras percibir visualmente la transacción.

TERCERO.- Del delito de tráfico de drogas previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud, es responsable en concepto de autor el acusado D. Lucas , por su participación directa y voluntaria en su ejecución tal y como prevé el artículo 28 del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

En el acto del juicio oral, como ha quedado expuesto, se desarrolló prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

La prueba se constituyó por la declaración de los agentes de la autoridad que visualizaron la transacción e intervinieron la droga y el precio pagado. El policía local con carné profesional NUM001 declaró que se encontraba en el la zona del Centro Comercial Starco, habitual en el tráfico de drogas, a cinco metros del acusado y presenció y oyó como el acusado, al que reconoció en juicio, hablaba con el que fue identificado como D. Carlos María y le ofreció la compra de droga, lo que éste aceptó y se fue a por dinero. El agente con carné NUM002 relató que recibido el aviso de su superior pudo apreciar como a continuación se dirigían al acusado dos personas que resultaron ser de nacionalidad inglesa y como el acusado ofreció al identificado como Antonio droga, lo que éste aceptó, por lo que el acusado se dirigió a un muro que estaba a unos diez metros y de el sacó una bolsa y se la entregó al inglés a cambio de tres billetes de diez euros. El policía NUM003 declaró que procedió a la detención del acusado, momento en que éste se metió una bolsa en la boca y se le cayó otra al suelo, procediendo a la intervención de ambas, tras un forcejeo con el mismo. El agente NUM004 dijo que le intervino una de las bolsas al inglés y el dinero. Los cuatro agentes declararon que se hizo una inspección del muro, en dicha zona y no encontraron más bolsas, manifestando que en total fueron tres bolsas y que consideraron que su contenido era cocaína.

Es cierto que como señaló la defensa se ha producido una confusión de bolsas, por lo que se desconoce cual de las tres se ofreció al inglés, lo que podría cobrar relevancia al contener una de ellas, con peso neto de 0,1069, sustancia no sometida a fiscalización. Sin embargo de la declaración de los agentes, cuya versión fue rotunda y sin contradicciones entre los mismos, se puede concluir que el acusado en dos ocasiones y a sendos clientes, ofreció droga para la compra, consumando una transacción a cambio de dinero, treinta euros, por lo que el adquirente consideró como droga. Por otro lado, aun aceptando hipotéticamente que el acusado le hubiera vendido una sustancia que no dañase a la salud, haciéndole creer que era droga, lo cierto es que se habría intervenido en su poder dos bolsas separadas, con drogas diversas; en una cocaína y en otra MDMA. La actitud del acusado ante la intervención policial también debe ser analizada, pues intentó tragarse las drogas, llegando a forcejear con un policía, sin conseguirlo finalmente.

El acusado en el momento de la detención tenía tres billetes de 10 euros en un bolsillo.

Las declaraciones de la policía tendrá el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En definitiva, nos encontramos en presencia de los llamados «delitos testimoniales» que presentan como rasgo esencial la imparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial ( STS 11.5.89 [RJ 19894167 ] y 23.9.88 [RJ 19886991]) y que se caracterizan por la presunción de credibilidad en cuanto a su existencia, al ser, como ya hemos resaltado, característica de los mismos, la inseparable percepción directa por los agentes de la autoridad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, más aún cuando a la presunción de veracidad se une la prueba de hechos que la corroboran. La declaración del policía en el delito flagrante constituye prueba incriminatoria directa ( STS 27 de mayo de 1988 y 23 de septiembre de 1988 ). En este orden de cosas debemos concluir que los miembros de la Policía o de los distintos Cuerpos de Seguridad, cuando deponen en el acto del juicio oral sobre datos de hecho que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo, su hermenéutica de los arts. 297.2º y 717 LECrim (LEG 188216 ) ha venido declarando ( STS 3.6.92 [RJ 19925435 ], 29.3.93 [RJ 19932571], 11.3 [RJ 19942124], 7.5 [RJ 19943624], 5.1194 [RJ 19948400], 12.5 [RJ 19953582] y 6.11,95 [RJ 19958016] y 26.1,96 [RJ 1996620]) que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (STS 12.1196 [RJ 19968199]).

La defensa aportó en el acto del juicio oral un certificado de un centro de atención al drogodependiente, que no se ratificó en el juicio oral y que informa que el acusado se presentó en el Centro en marzo de 2003, sin concretar fecha, refiriendo consumo de alcohol y cocaína, no acudiendo a más consultas y que volvió el 14 de noviembre de 2.007, después de ser detenido por los hechos objeto del enjuiciamiento y con análoga pretensión, se le pautó medicación y siguió visitas psicológicas, desconociéndose el resultado final. Aun aceptando dialécticamente que el acusado pudiera ser consumidor de cocaína, en lugar de utilizar el Centro como coartada de defensa como le parece al Tribunal, tal consumo no podría explicar racionalmente las conductas probadas y descritas que inequívocamente tiene vocación de venta de drogas, por así referirlo el acusado y con independencia de lo que finalmente pudo vender, según la conveniencia, interviniéndose en su poder en todo caso las dos drogas identificada, cocaína y MDMA, no siendo consumidor de esta última.

CUARTO.- En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no se ha alegado por la acusación, ni por la defensa, ni en conclusiones provisionales, ni en las definitivas, la concurrencia de ninguna de ellas.

QUINTO.- La pena a imponer para el delito contra la salud pública, conforme a lo estipulado en los artículos 36, 56, 61, 66.1-6ª, del Código Penal , y conforme a lo previsto en el artículo 368 citado, oscilaría entre la prisión de tres años y los nueve años, y multa. La pena a imponer será la mínima prevista en el Código, teniendo en cuenta que la cantidad intervenida de MDMA era próxima a la dosis mínima psicoactiva, y por lo tanto de antijuricidad limitada. Por ello en la singularización de la misma se considera acorde con la responsabilidad la prisión de tres años.

Con relación a la multa asignada al delito contra la salud pública, se debería tener en cuenta el valor de la sustancia en el mercado ilícito, según resulta de los listados de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, de la Comisaría General de la Policía Judicial, en la fecha de los hechos, no habiéndose aportado la correspondiente certificación, ni se valoró en las conclusiones del Ministerio Fiscal.

Las sentencias del Tribunal Supremo Sala 2ª, nº 475/2008, de 7 de julio , 145/2001, de 30 de enero , 1085/2000, 26 de junio , 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre recuerdan la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa.

SEXTO.- Según lo recogido en el artículo 374.1.1ª del Código Penal , se debe decretar el comiso y destrucción de la droga aprehendida, así como del dinero igualmente intervenido y que se relaciona en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, al que se dará el destino de la Ley 17/2003, de 29 de mayo , al acreditarse en juicio su relación con el tráfico de drogas.

SÉPTIMO.- Se deben imponer las costas de este juicio al acusado, en congruencia con el fallo condenatorio, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Lucas como autor responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Asimismo se decreta el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y el comiso del dinero igualmente intervenido y por su importe de treinta euros, al que se dará el destino de la Ley 17/2003, de 29 de mayo .

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-