Sentencia Penal Nº 71/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 96/2011 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA 71/2011

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Presidente

Eduardo Calderón Susín

Magistrados

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Mónica de la Serna de Pedro

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Palma de Mallorca, 23 de Marzo de 2011

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 304/10 , procedentes del Juzgado de lo Penal número 3 de Palma, rollo de esta Sala núm. 96/11, incoadas por un delito de defraudación de fluido telefónico, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 2 de Noviembre de 2010 por la Procurador Sra. De España, en nombre y representación del acusado Saturnino , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 18 de Marzo del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha señalada para la misma el próximo día 2 de Mayo de 2011, fijada para ese día por razones de organización interna de las ponencias por La Secretaria de esta Sala, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 2 de Noviembre de 2010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia en la que se venía en condenar a Saturnino , como autor responsable de un delito de defraudación de suministro telefónico, a la pena de 4 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal de un día de arresto por cada dos cuotas de multa impagadas y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la entidad Telefónica Pública Balear en la cantidad de 659,69 euros, con más los intereses procesales a contar desde la fecha de la sentencia y pago de costas procesales, incluidas las devengadas a la Acusación Particular.

SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que se opusieron a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que en fecha 9 de marzo de 2001 el acusado D. Saturnino , mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió un contrato con la entidad TELEFONIA PUBLICA BALEAR, S.L, conforme al cual autorizaba a esta empresa a instalar dos equipos de telefonía pública en el establecimiento "SOUVENIRS TREMA" que el acusado regentaba en la calle Marbella nº 22 de Can Pastilla, Palma. Con arreglo a dicho contrato, la empresa de telefonía hacía suya la recaudación obtenida por las llamadas telefónicas realizadas desde dichos equipos y, en contrapartida, abonaba al acusado un porcentaje de los ingresos que se obtenían. En ejecución de dicho contrato, la entidad TELEFNIA PUBLICA BALEAR S.L contrató con TELEFONICA dos líneas de teléfono, NUM000 y NUM001 , las cuales se instalaron en el referido local.

SEGUNDO.- Ha resultado probado que durante el periodo comprendido entre marzo y septiembre de 2006, el acusado, con intención de obtener un beneficio económico ilícito, conectó mediante un cable un terminal telefónico particular al cajetín que daba línea al teléfono NUM000 que había contratado TELEFONIA PUBLICA BALEAR S.L, realizando de esta forma varia llamadas de naturaleza personal. Con ello dejaba al mismo inoperativa el uso público de la línea telefónica. El acusado realizó un consumo privado en concepto de llamadas, por la cantidad de 652,69 euros que el perjudicado reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa del acusado Saturnino contra la sentencia de primer grado que le condena como autor responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico a la pena de 4 meses de multa, a una cuota diaria de 6 euros.

La parte apelante basa su recurso esencialmente en el error valorativo en que habría incurrido el Juez a quo al no estimar acreditado que el acusado había llegado a un acuerdo verbal con la empresa Telefonía Pública Balear, S.L., con la que contrató la instalación de dos líneas de teléfono públicas en su establecimiento "Souvenirs Trema" para utilizar particularmente dichas líneas a cambio de no cobrar la comisión pactada, así como por no estimar probado que el acusado en la fecha de los hechos ya no se encontraba a cargo del negocio pues se había separado de la mujer y era ella la que desde el año 2005 lo gestionaba personalmente.

Asimismo alega la parte apelante que el Juzgador a quo aplica indebidamente el delito de defraudación de suministro telefónico del artículo 255 del CP , por cuanto su comisión requiere que el aprovechamiento del fluido telefónico se produzca de modo subrepticio y no consta probado si quiera que dicho apoderamiento se hubiera producido, ni que el recurrente hubiera sido el autor del mismo y que la cuota de multa establecida de 6 euros/día no ha tenido en cuenta la capacidad económica del recurrente, ya que aunque percibe un salario de 900 euros, ha de abonar una pensión de alimentos a su hija de 200 euros cada mes y tiene que hacer frente al pago del alquiler de una vivienda por importe de 650 euros; razones por las que subsidiariamente solicita que dicha cuota se fije en la cantidad de 3 euros.

En orden al error valorativo la parte apelante reproduce por vía de recurso las cuestiones que ya planteó en el acto del juicio y a las que la combatida da plena, exhaustiva, pormenorizada y cumplida respuesta.

En la impugnada el Juzgador a quo explica que el recurrente no ha negado el uso de la línea telefónica contratada con la entidad denunciante haciendo uso de un teléfono particular anclado a la clavija PTR colocada por la empresa instaladora Telefónica Pública Balear, pero sí que dicho uso fuera clandestino sino que había sido autorizado verbalmente por la empresa contratante.

El Juzgador en la fundamentación jurídica de la sentencia razona que no da crédito a las alegaciones del recurrente en punto a la existencia de dicho acuerdo, toda vez que el mismo el recurrente dice haberlo suscrito verbalmente con la comercial de la empresa contratante y esta si bien ha reconocido en el acto del plenario que el acusado le hizo esa proposición cuando se iba a firmar el contrato, le comentó que ella no tenía facultades para acceder a su solicitud y que debía ser autorizada por su jefe, desconociendo luego que ocurrió con esa petición. Tales manifestaciones a juicio de la defensa harían plausible la existencia del referido acuerdo, sino fuera porque como indicó la comercial ella carecía de facultades para formalizar ese pacto, ya que tenía que ser autorizado por su jefe y este negó su virtualidad, como no podía ser de otro modo; porque no tiene sentido que si se hubo concertado un anterior contrato escrito en el que el recurrente como contraprestación a la instalación en su negocio de dos líneas de telefonía pública se reservaba una comisión del 20% sobre la recaudación obtenida, no se hubiera acudido a la misma vía para realizar una ulterior modificación de dicho contrato. Por eso mismo, las manifestaciones del jefe de la testigo comercial aparecen plenamente creíbles habida cuenta de que en caso contrario y si efectivamente dicho acuerdo se hubiera formalizado lo normal conforme a la práctica mercantil es que se hubiera suscrito un nuevo contrato escrito modificando el anterior y estableciendo que en lugar de la comisión pactada el recurrente como contraprestación a la instalación de las líneas tenía derecho al uso particular del teléfono sin pago alguno, y si no se hizo así fue porque dicho acuerdo, aunque hubieran existido negociaciones previas en tal sentido, no se llevó a formalizar.

Además y como argumenta el Juzgador carece de sentido que si el citado acuerdo se formalizó según el acusado en el año 2004, no fuera hasta el año 2006 cuando la empresa contratante comprobó que el acusado utilizaba indebidamente una línea telefónica privada conectada a la instalación pública y eso hace que ganen fuerza las manifestaciones de la testigo comercial porque aunque dijo desconocer cual fue el acuerdo al que hubo llegado el acusado con su jefe respecto a la posibilidad de que el acusado hiciera uso de una línea telefónica privada en sustitución a la comisión pactada con cargo a la recaudación de las cabinas y si dicho acuerdo finalmente se materializó, lo cierto es que residenció temporalmente dicha propuesta al momento en que se iba a firmar el contrato de instalación, esto es en el año 2001 y no con posterioridad, de modo que si finalmente el contrato se firmó sin recoger ese pacto fue porque no fue aceptado por la entidad instaladora de los equipos públicos de telefonía; añadiendo el Juzgador otro dato para reforzar su convicción de que efectivamente dicho acuerdo verbal no llegó a materializarse, puesto que si la entidad contratante hubiera accedido a esa modificación del contrato la utilización de una línea telefónica privada por el acusado suponía que se dejaba fuera de servicio el uso de la cabina pública, resultando ilógico y contrario a los intereses comerciales de la empresa suministradora que aceptase la modificación del contrato suscrito en esos términos.

Consecuentemente, la conclusión alcanzada por el Juzgador en negación y rechazo de la existencia de un acuerdo verbal con la empresa instaladora para la utilización de una línea privada a la que se hubo conectado el acusado no puede calificarse de grave y patentemente errónea, equivocada ni contraria a las reglas de la lógica y por tanto no concurren razones objetivas para modificar dicho criterio y considerar que la recurrida ha incurrido en el error valorativo denunciado.

Otro tanto ocurre con la alegación del denunciado referida a que en las fechas en las que se produjo el uso indebido de la instalación telefónica con el consiguiente perjuicio derivado para la entidad instaladora no estaba a cargo del establecimiento en el que dichas líneas se contrataron, ya que se había separado entonces de su mujer y era ella la que regentaba y estaba a cargo del negocio.

El Juez tampoco estimó creíbles estas manifestaciones, habida cuenta de que compareció al juicio un testigo empleado de la entidad instaladora Alfonso, que dijo haber acudido al negocio y al preguntar por la persona titular del contrato fue el acusado quien personalmente le atendió, de manera que era él el que estaba a cargo del negocio, llegando a aclarar este testigo que a la hora de tratar el problema del uso indebido de la línea privada y de los consumos realizados a través de ella el acusado le manifestó que había llegado a un acuerdo verbal con la empresa para el uso de dicha línea; y ese dato a juicio del Juzgador hace que la declaración de este testigo aparezca plenamente verosímil, toda vez que si la persona que le atendió cuando acudió a pedir explicaciones al titular del contrato por el uso indebido de la línea y gastos que ello había derivado, le expuso la misma excusa que ha ofrecido el acusado en el juicio y que ya alegó en su declaración sumarial, para justificar el uso de dicha línea privada en relación a que había llegado a un acuerdo verbal con la empresa denunciante, es porque se trataba del acusado y era él, con independencia de que estuviera entonces en trámites de separación o contase con otro trabajo, el que seguía al frente de la gestión del negocio u ostentaba la cogestión del mismo, por mucho que en el auto de medidas provisionales previas a su divorcio se hiciera constar que la titularidad de dicho negocio pertenecía a la mujer del acusado desde el año 2005, aunque en contra de ello en el convenio regulador que luego fue aprobado judicialmente al referirse a la empresa se habla de negocio familiar y por eso el acusado en el juicio al ser preguntado por el Juzgador al respecto al mismo dijo que era de su mujer pero que trabajaban los dos juntos, llegando a reconocer que aunque no se relacionaban convivían juntos.

Además y como indica el Juzgador hay otro dato que permite sostener la mendacidad de las manifestaciones del acusado, ya que dijo que no tuvo noticias de la reclamación de la empresa denunciante requiriéndole del reembolso de los consumos telefónicos que había consumido fraudulentamente hasta que se le dio traslado de la denuncia, y esto en modo alguno resulta lógico, ni creíble y si en cambio que personal de la empresa suministradora se hubiera desplazado hasta el local del acusado para pedirle explicaciones por el uso indebido de la línea telefónica, tal y como así lo hubo declarado el testigo Alfonso.

En suma, tampoco incurrió en error patente y grave el Juzgador al considerar acreditado que el acusado en la fecha de los hechos se encontraba al frente del negocio y por tanto que hubo de ser él quien cometió la defraudación del fluido telefónico pues no en vano reconoció el uso de la línea telefónica privada conectada, aunque justificó su conducta porque contaba con autorización verbal de la empresa suministradora, cosa que en absoluto era cierto.

La conclusión extraída de la prueba practicada, por tanto, no puede considerarse absurda, ilógica e irrazonable, ni consiguientemente que incurra en error patente y grave en la valoración del acervo probatorio, ya que para que éste pueda ser alegado y estimado en sede apelación, por respeto a los principios de Inmediación, dado que la actividad probatoria se evacua a presencia del Juez a quo y no del Tribunal de apelación y es por tanto el Juez de instancia el que se halla en mejores condiciones por la relación personal que mantiene con el acervo probatorio para realizar el juicio crítico de la prueba practicada a su presencia y de seguridad jurídica, resulta imprescindible que el error que se denuncia cometido a la hora de evaluar el total cuadro probatorio sea patente y grave, de significación o de importancia y se infiera con meridiana e incontrovertida claridad; cosa que como se ha expuesto más arriba no ocurre en el supuesto presente; o que el razonamiento empleado en la valoración del acerbo probatorio sea contrario a las reglas de la lógica y de la experiencia, lo que tampoco acontece; y por lo mismo dicha valoración probatoria ha de conceptuarse apta y suficiente para enervar la presunción de inculpabilidad del acusado recurrente, ya que su condena y declaración de culpabilidad se asienta sobre pruebas validamente practicadas en el acto del juicio oral con las debidas garantías procesales y de cuya razonable, recta y juiciosa apreciación crítica, tal y como aparece expresada y reflejada en la sentencia apelada la convicción judicial, cabe extraer una conclusión racional de inculpación, con lo que tampoco ha existido la lesión al derecho a la presunción de inocencia que se denuncia cometida en el recurso.

SEGUNDO.- Se queja en segundo lugar el recurrente de que la sentencia apelada aplica indebidamente el delito de defraudación de fluido telefónico, previsto y penado en el artículo 255 de CP , porque entiende que su comisión exige una conducta subrepticia de apoderamiento del suministro telefónico y en el caso presente ello no se produce.

Cierto es que el Código en el artículo 255 establece entre las acciones típicas posibles de la defraudación que esta se cometa alterando o manipulando los aparatos contadores o cualquier otra alternativa o medio clandestino, pero también prevé en el apartado primero que la defraudación se lleve a cabo valiéndose de mecanismos colocados para realizarla, ya sea mediante la instalación "ad hoc" por el sujeto activo -beneficiario de la defraudación o tercero cooperador necesario - o mediante el aprovechamiento de mecanismos ya instalados.

En el caso presente la defraudación se comete porque el acusado conectó un teléfono particular a la clavija PTR, tras levantar la misma, colocada por la empresa denunciante para instalar dos líneas de telefónica pública en el local del acusado y por consiguiente haciendo uso de la primera de las tres hipótesis típicas que describe el tipo penal del artículo 255 del CP y en cuanto a la cuantía de la defraudación no hay duda que esta se produjo en cantidad superior a la exigida para el delito superando los 400 euros que constituyen el límite de la falta del artículo 623.4 . Así, obra en la causa la facturación aportada por la entidad instaladora y a la que Telefónica ha cobrado los suministros realizados por el acusado, factura de consumo que asciende a 652,69 - folios 7 y 8 - y que aunque ahora impugna la parte recurrente en sede de apelación, en su escrito de conclusiones la hizo propia y aceptó desde el momento en que adhirió a la prueba propuesta por las acusaciones y entre esta figuraba la documental correspondiente a la facturación por los consumos telefónicos realizados fraudulentamente, en la cual se hace referencia a las mediciones de acuerdo con el contador instalado, facturación cuyo importe fue también ratificado en cuanto a su cuantificación y corrección por los empleados de la entidad suministradora que declararon como testigos en el acto del juicio oral.

TERCERO.- Finalmente denuncia la defensa del acusado el que no se le haya impuesto la pena de multa en la extensión mínima de 3 meses y que a la hora de fijar su cuantía no se hayan tenido en cuenta las cargas que pesan sobre el acusado, ya que aunque cobra 900 euros ha de pagar un alquiler y la manutención de su hija.

La queja no se comparte pues la pena se estableció dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista cuando no concurren circunstancias modificativas y el Juzgador ofreció, aunque mínimas, razones justificativas por las que a su juicio no resultaba aplicable el mínimo imponible.

Ya en cuanto a la cuota multa establecida esta aparece generosamente fijada en atención a la capacidad económica del acusado, ya que aunque cobra un sueldo de 900 euros por su trabajo en una gasolinera, según resulta del convenio de divorcio y del auto de medidas provisionales, el acusado y su mujer tenían un patrimonio importante en cuantas corrientes y varios inmuebles, desprendiéndose del referido convenio que una de las viviendas ha sido atribuida al acusado en usufructo y mientras estuviera en alquiler la esposa vendría obligado a abonar la cantidad de 650 euros, estableciéndose en el citado convenido que previsiblemente a partir de Julio 2008 dicha vivienda por estar hasta entonces arrendada pasaría ya a ser utilizada por el acusado.

Ciertamente y en un primer momento la Jurisprudencia en aquellos casos en los que la Sentencias penales omitían cualquier motivación a la hora de establecer la cuantía de la cuota multa sin tomar en cuenta la capacidad económica del condenado al pago, consideraban sin discusión ninguna que en tales supuestos la omisión padecida comportaba rebajar la cuota de la multa en el importe mínimo legalmente previsto - STS de 3 de Octubre de 1998 , RAJ 7106 -.

Actualmente dicha Doctrina ha evolucionado y ha sido superada por otra ( STS de 7 de Abril de 1999 , RAJ 3137; de 26 de Octubre de 2001 , RAJ 9619, 20 de Noviembre de 2000 , RAJ 9549, 15 de Octubre de 2001 , RAJ 9421 11 de Julio de 2001 , RAJ 5961, 12 de Febrero de 2001 , RAJ 280) que nos enseña que aunque la Sentencias carezcan de motivación sobre este aspecto no se puede acudir al automatismo de rebajar la cuota multa al mínimo legal, pues dicho mínimo se halla previsto para personas indigentes y carentes de cualquier tipo de ingresos o recursos, declarando que a salvo de esos casos de pobreza extrema no será necesario motivación cuando la cuota multa se sitúe entorno a los 3 y 6 euros de cuota diaria, llegando incluso a señalar las ultimas resoluciones del TS (Sentencia 1265/2005 de 31 de Octubre , RAJ 383 y 711/2006, de 8 de Junio , RAJ 5951), que en aquellos casos en los que de lo actuado exista cualquier dato alusivo a la capacidad económica del condenado, como sería la disponibilidad de empleo o el vehículo que posea, ya lo explicite el Juzgador, o se deduzca de la pieza de situación o de la propia Sentencia y la cuantía de la multa se sitúe dentro del tramo mínimo, cifrando en el primer escalón resultante de dividir en diez tramos la diferencia que hay entre el importe mínimo y máximo que puede alcanzar la cuantía de la cuota multa diaria que va de 2 a 400 euros - entre 2 y 41,8 euros -, no podrá ser considerada desproporcionada ni contraria a los parámetros legales.

Muy recientemente el TS en Sentencia de fecha 28 de Abril de 2009, número 428/2009 , RJ 20093477 tiene dicho que, ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12, son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los 6 euros.

De acuerdo con lo expuesto en el caso actual la cuantía de la cuota establecida en 6 euros, no puede ser tachada de desproporcionada ni injustificada conforme a las reglas normativamente previstas para su cuantificación, pues se halla próxima al mínimo legal y no supera el tramo inferior de la cuantía Jurisprudencialmente aceptada para aquellas situaciones en las que no constando que el condenado sea una persona indigente la Sentencia omite motivar el importe de la cuota multa diaria (hasta 6 euros y a veces incluso hasta 12 euros), desprendiéndose de las actuaciones que el recurrente tiene empleo por el que percibe un salario de 900 euros y a tenor del convenio regulador de su divorcio le ha sido asignado el usufructo de una vivienda, desprendiéndose igualmente del auto de medidas provisionales que cuando estaba casado él y su esposa contaban con un importante patrimonio en efectivo. A lo cual ha de sumarse que la cuota multa establecida en la Sentencia no rebasó los parámetros del primer peldaño de la escala gradual tenida en cuenta por la Doctrina - entre 2 y 41,8 euros), siendo el importe fijado inferior al salario mínimo interprofesional diario, establecido para el presente año 2011 en 21,38 euros (Real Decreto 1795/2010, de 30 de Diciembre ), no pudiendo olvidar que nuestro Código establece sistemas para poder obtener aplazamientos en el pago de la multa.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Saturnino contra la sentencia de fecha 2 de Noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Palma y recaída en la causa PA 304/10; SE CONFIRMA la misma en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Llévese el original de esta resolución al libro de sentencias y con certificación de la misma que se unirá al Rollo de Sala remítanse las actuaciones al Juzgado de Procedencia, solicitando el correspondiente acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La Secretaria de este Tribunal, doy fe que la anterior Sentencia ha sido publicada en Audiencia Pública en el día de su fecha.