Sentencia Penal Nº 71/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 88/2010 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

MAGISTRADOS:

Don Secundino Alemán Almeida

Dona Laura Miraut Martín

En Las Palmas de Gran Canaria, dieciocho de julio de dos mil once.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público, el Rollo no 88/2010 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 132/2009, del Juzgado de Instrucción no 7 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito contra la salud pública contra don Agapito (nacido en Ghana, el día 27 de agosto de 1975 y con permiso de residencia no NUM000 y privado de libertad por esta causa desde el 13/08/2009 hasta el 15/08/2009), quien también ha utilizado la identidad de Bernardo (nacido en Ghana, el día 12 de octubre de 1977 y con NIE NUM001 ); en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora dona Noemí Arencibia Sarmiento y defendido por el Letrado don Francisco de Fátima Espino Morales; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Miguel Pallarés Rodríguez; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y senalando día y hora para la celebración del juicio oral, cuyo acto se ha suspendido en una ocasión.

SEGUNDO.- El día 12 de julio de 2011 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales (en las que había calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8a del Código Penal , e interesado al condena del acusado, como autor de dicho delito, a las penas de ocho anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150 euros, así como la condena al pago de las costas procesales), en el único sentido de solicitar la imposición de la pena de cinco anos de prisión y la misma multa, con tres días de arresto sustitutorio.

Por su parte, la defensa del acusado también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había mostrado su disconformidad con el escrito de acusación e interesado la libre absolución de su defendido).

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado don Agapito , quien también ha utilizado, a efectos identificados, el nombre de Bernardo (mayor de edad y condenado por sentencia firme de 21 de marzo de 2007, por un delito contra la salud pública, a la pena de tres anos y seis meses de prisión), sobre las 22:00 horas del día 13 de agosto de 2009, encontrándose en las inmediaciones de la calle Torres Quevedo, de esta ciudad, vendió a don Florian , por precio de veinte euros (20 €) un envoltorio conteniendo 0,20 gramos de cocaína, con una riqueza del 29,35%.

SEGUNDO.- La referida sustancia estupefaciente fue incautada por funcionarios de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria, quienes también ocuparon al acusado 77,60 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede analizar en primer término la pretensión de nulidad de actuaciones formulada por la defensa del acusado, y a través de la cual pretende que se dicte un pronunciamiento absolutorio, sustentado en que el Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, dirigió la acusación contra don Agapito , persona distinta de la inicialmente acusada ( Bernardo ).

Tal pretensión ha de ser rechazada, puesto que no se ha infringido norma de procedimiento alguna generadora de indefensión, ya que la acusación se dirige contra la misma persona, y lo único que ha hecho el Ministerio Fiscal es adaptar la acusación a la verdadera identidad de esa persona, la cual, según ella misma admitió en el juicio oral, en su día facilitó una identidad supuesta ( Bernardo ) para evitar ser expulsado, si bien en la actualidad ha regularizado su situación, obteniendo permiso de residencia a nombre de Agapito ,, habiéndose acreditado, con carácter previo al inicio del juicio oral, por la Policía Científica (y como consecuencia de que el acusado aportó, para su identificación en dicho acto, documentación identificativa a nombre de Agapito ) que se trata de la misma persona.

Pero es más, la pretensión de nulidad es contraria a las reglas de la buena fe procesal, dado que ha sido el acusado quien, utilizando otra identidad, ha provocado que el Ministerio Fiscal tuviese que adaptar su escrito a la verdadera identidad de aquél. Igualmente, la pretensión es incongruente, puesto que la propia defensa, al inicio del juicio, ha aportado numerosa documentación para acreditar las circunstancias personales del acusado, documentación que figura, precisamente, a nombre de Agapito .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en el artículo 368 1 y 2 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio , cuya entrada en vigor tuvo lugar el día 23 de diciembre de 2010 y de aplicación, al ser más favorable al reo (artículo 2.2 del Código Penal ).

El delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el presente caso, las pruebas practicadas en el juicio oral permiten estimar acreditados los distintos elementos del delito contra la salud pública objeto de acusación. Así:

El primer y el tercer elemento del tipo han quedado probados mediante la prueba testifical practicada a instancia del Ministerio Fiscal. Así:

Los Policías Locales de Las Palmas de Gran Canaria con carné profesional no NUM002 y NUM003 relataron que, encontrándose en la confluencia de las calles Joaquín Costa y Torres Quevedo, vieron como un individuo de raza blanca se acercaba al acusado y le entregó un billete de veinte euros y recibió del acusado un envoltorio que éste último sacó de uno de sus bolsillos, por lo que los testigos facilitaron a otros companeros las características físicas del citado individuo y la dirección que el mismo tomaba, sin perderle de vista hasta que dichos companeros le visualizaron.

El Policía Local no NUM004 , quien corroboró lo últimamente expuesto por los anteriores testigos, concretando que procedieron a interceptar al presunto comprador, una vez que sus companeros confirmaron que se trataba precisamente de dicho individuo, al que solicitaron la entrega de lo que acababa de adquirir, entregándoles el mismo un envoltorio que contenía lo que parecía ser cocaína.

- Los Policías Locales con acreditación profesional no NUM005 y NUM006 , quienes procedieron a la detención del acusado y a la intervención del dinero que el mismo portaba.

Por su parte, el acusado sostiene que acudió al lugar de los hechos a devolver a una persona distinta de la referida por los agentes (un tal Manuel) un "bolo" que le había comprado y que no servía, momento en que le detuvo la Policía. Pues bien, tal versión, al margen de que no ha sido corroborada por prueba alguna, está en contradicción no sólo, con el relato sostenido por los Policías Locales, quienes identificaron como presunto comprador a una persona distinta de la referida por el acusado, sino, además con el informe de sanidad a que posteriormente nos referiremos, y que determinó que la sustancia incautada y previamente entregada por el acusado resultó ser cocaína.

Por último, el objeto material de la conducta ilícita queda acreditado con el informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas (folio 52 de las actuaciones), en el que se refleja la naturaleza, peso y grado de pureza de la sustancia estupefaciente entregada por el acusado, figurando la cocaína incluida en la Lista I de estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, y, por otra parte, dicha sustancia ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de las que causan un grave dano a la salud.

Por otra parte, entendemos que la conducta del acusado es subsumible en el subtipo atenuado del delito contra la salud pública introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, contemplado en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , que establece la posibilidad de los Tribunales puedan imponer la pena inferior en grado a las senaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, excepto si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .

En efecto, la procedencia de aplicar dicho precepto resulta, por un lado, de la escasa gravedad del hecho, habida cuenta que únicamente consta la existencia de una transacción y la sustancia estupefaciente objeto de la misma, tanto por razón de su peso (0,20 gramos), como por su grado de pureza (29, 35%), no es especialmente significativa, y, por otro, de las concretas circunstancias personales del acusado, quien, como antes se ha indicado, ha regularizado su estancia en este país, sin que a tal efecto podamos valorar el contrato de trabajo aportado, al no constar registrado en organismo público alguno. Igualmente, entendemos que la concurrencia de la agravante de reincidencia, sin perjuicio de la incidencia que pueda tener en la individualización de la pena, no puede erigirse en obstáculo para la aplicación del mencionado subtipo atenuado.

TERCERO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado don Agapito , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

CUARTO.- Concurre en el acusado la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8a del Código Penal , según el cual hay reincidencia "cuando al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza", pues de la hoja histórico penal de dicho acusado y del testimonio de la sentencia incorporado a los folios 89 a 93 de las actuaciones, resulta que el acusado (con la identidad de Bernardo ) fue condenado, mediante sentencia firme dictada, por esta misma Sección, el día 18 de abril de 2006, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de tres meses y seis anos de prisión, pena que, según la diligencia de constancia obrante al folio 88 y de la documentación unida al folio 94, quedó extinguida por cumplimiento el día 13 de febrero de 2009, estando por tanto, dicho antecedente penal vigente, al tiempo de perpetrarse el delito objeto de la presente causa (13 de agosto de 2009), al no haber transcurrido el plazo de tres anos previsto por el artículo 146 del Código Penal para su cancelación, una vez extinguida la responsabilidad penal.

QUINTO.- Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, la pena tipo prevista en el artículo 368.1 del Código Penal , penúltimo inciso, para los delitos contra la salud pública en la modalidad de sustancias o productos que causan grave dano a la salud es de prisión de tres a seis anos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, pena que con la rebaja en un grado prevista en artículo 368.2 del mismo código , queda con una extensión de un ano y seis meses de prisión a dos anos, once meses y veintinueve días de prisión (artículo 70.1.2a del Código Penal ).

Al concurrir una circunstancia agravante, procede conforme a lo establecido en la regla 3a del artículo 61.1 del Código Penal , imponer la pena en su mitad superior (esto es, prisión de dos anos y tres meses a dos anos, once meses y veintinueve días de prisión), y no concurrieron razones que objetivamente justifiquen un especial reproche de la conducta del acusado, se estima procedente imponer la pena en el mínimo previsto legalmente, esto es, prisión de dos anos y tres meses, pena que, de conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 del Código Penal , lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Respecto a la pena de multa, teniendo en consideración que el valor de la cocaína objeto del delito, según la testifical practicada asciende a veinte euros (20 €), y, siguiendo los mismos criterios de individualización, se estima procedente fijar en cuarenta euros (40 €) el importe de la pena de multa, estableciéndose en un día de privación de libertad el arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1o y 3o del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, así como del dinero incautado al acusado, la cantidad de veinte euros (20 €).

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Agapito , quien también ha utilizado la identidad de Bernardo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 y 2 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 5/2010 , en la modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8a del Código Penal , a las penas de DOS ANOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE CUARENTA EUROS (40 €), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como, del dinero incautado al acusado, el comiso de veinte euros (20 €).

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.