Sentencia Penal Nº 71/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 72/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-11/003951

Rollo penal 72/11

Atestado nº: PM BILBAO UNIDAD DROGAS NUM000

Delito: DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA .

Contra: Pedro

Procurador/a: ANA BREGEL ORELLA

Abogado/a: GONZAGA GAINZA ABASCAL

Iltmos. Sres.

Presidente Dª. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

SENTENCIA nº 71/11

En la Villa de Bilbao, a 14 de octubre de 2011.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 72 del año 2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 95/11 por delito contra la Salud Pública. Dirige el Ministerio Fiscal la Acusación Pública contra D. Pedro , con NIE NUM001 ; nacido el 26 de noviembre de 1973 en Guinea Bissau (Bafata) ; hijo de Mussa y de Fatumata ; también conocido como Silvio y Ángel Jesús ; con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Dña. Ana Bregel Orella y bajo la Dirección Letrada de D. Gonzaga Gainza Abascal.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 95/11, contra D. Pedro , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con fecha 9 de mayo de 2011, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en relación con los artículos 374 y 377 del C.P ., estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, concurriendo la circunstancia modificativa agravante de reincidencia del artículo 22.8º del C.P ., solicitando que se le impusiera la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 90 euros, y las costas del procedimiento, así como, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.1 del C.P ., que dicha pena sea sustituida por la expulsión del territorio nacional.

Asimismo, la defensa del acusado presentó con fecha 12 de septiembre de 2011 escrito de calificación provisional en el sentido de solicitar la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el día 13 de octubre de 2011 a las 10h de su mañana en cuyo acto, y tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones a definitivas.

Finalmente, por la defensa se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas interesando la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente se aplique el tipo atenuado del art. 368.2º párrafo CP y alternativamente a todo ello, que en caso de condena la expulsión se acuerde por el mínimo legal de cinco años de prisión.

Hechos

En hora no determinada del día 19 de enero de 2011 D. Felipe , al detener la furgoneta matrícula .... HQF a la altura del pebellón Bilbao Arena, resultó interceptado por los agentes de Policía Municipal de dicha localidad nº NUM002 y NUM003 , ocupándole dos bolsitas, conteniendo 0,298 gr de heroína con un grado de pureza del 0,5% en diacetilmorfina base y 0,221 gr de cocaína, al 34,7% de pureza, que acababa de adquirir a un varón no identificado.

Posteriormente, el día 24 de enero de 2011, el acusado D. Pedro , - mayor de edad, nacido en Guinea Bissau el día 26 de noviembre de 1973, con NIE NUM001 , también filiado como Ángel Jesús , ejecutoriamente condenado en sentencia de 16 de diciembre de 2005, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia en la causa Rollo Penal nº 99/05 por un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6000 euros, sustituida la prisión por la expulsión del territorio nacional por un plazo de 10 años -, resultó detenido por los agentes nº NUM004 y NUM005 de la Policía Municipal de Bilbao en la Plaza Zabálburu de dicha localidad, ocupándole 50 euros y una sustancia en polvo marrón inespecífica.

No ha resultado probado que el acusado fuera quien entregó las dos bolsas con heroína y cocaína a D. Felipe .

La heroína y cocaína son sustancias estupefacientes incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Corresponde a la Sala valorar en conciencia, conforme dispone el art. 741 LECrim , si se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, reconocida como derecho fundamental en el art. 24.2º C.E .

Para la realización de dicha valoración probatoria ha de tenerse en cuenta que en los delitos contra la salud pública, por su propia naturaleza, la obtención de pruebas directas es generalmente muy difícil; y así, ya desde la STS de 24.5.1996 , confirmada en posteriores SSTS 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 y 22.5.2006 y creando una amplia jurisprudencia, se ha venido declarando de forma inequívoca la posibilidad de que el derecho a la presunción de inocencia quede enervado a través de una prueba indirecta o derivada siempre que concurran una serie de requisitos: a) pluralidad de los hechos-base o indicios; b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo; c) necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; d) que estén interrelacionados; e) racionalidad de la inferencia; f) por último, expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia.

En el presente caso, los hechos objeto de enjuiciamiento se refieren a una supuesta venta de heroína y cocaína atribuida al acusado en una hora indeterminada del día 19 de enero de 2011, realizada a D. Felipe mientras ambos viajaban en el interior de la furgoneta .... HQF circulando por diversas calles de la localidad de Bilbao.

Dicho acto de venta es negado por D. Pedro , rechazando incluso que ese día hubiera viajado como ocupante en dicha furgoneta, manifestando no conocer al Sr. Felipe y tampoco los motivos de su detención, producida cinco días después del supuesto acto de tráfico.

Sobre la ocupación el día 19 de enero de 2011 al testigo D. Felipe , conductor de la furgoneta matrícula .... HQF , tras estacionarla en las inmediaciones del Pabellón Bilbao Arena de Bilbao, de dos bolsitas conteniendo 0,298 gr de heroína con un grado de pureza del 0,5% en diacetilmorfina base y 0,221 gr de cocaína con una pureza del 34,7%, no alberga dudas el Tribunal al haber aportado abundante prueba directa ello.

Lo han afirmado en Juicio no solo los agentes NUM002 y NUM003 que procedieron a interceptarle cuando bajaba de la furgoneta tras estacionarla, sino también el propio testigo a quien se le decomisó la sustancia declarando que efectivamente había comprado ambas sustancias para su consumo a cambio de dinero. Consta asimismo el acta de recepción de alijos, al folio 57, firmada por el agente de PM nº 798 que realizó el traslado de la sustancia a Sanidad, ratificándolo en Juicio, y el informe pericial obrante al folio 56, también ratificado en Juicio por la Inspectora de Sanidad, Dª María del Pilar , no apreciando ningún dato en las actuaciones sospechoso de que existiera una ruptura o deficiente control de la cadena de custodia de la droga desde su ocupación al comprador, permanencia en dependencias policiales custodiada en caja fuerte bajo la responsabilidad del Secretario del atestado nº NUM006 , hasta su remisión a Sanidad para su pesado y análisis.

Pero no existiendo también prueba directa en torno a la identidad del acusado como el vendedor de esa sustancia, la dinámica misma de la venta de drogas y el momento en el que se llevó a cabo, los indicios sobre los que se sustenta la acusación son insuficientes.

Los agentes de la Unidad de Drogas de la Policía Local de Bilbao, números NUM006 , NUM004 , NUM005 , NUM002 y NUM003 , según su propio testimonio, no presenciaron directamente el "pase" de droga por dinero atribuído al acusado el día de autos. Afirman que el acusado se subió al vehículo conducido por el testigo y que tras bajarse de él, siguieron al vehículo ocupando la droga al comprador, deduciendo de ello que la venta se realizó en el trayecto porque, afirman, así lo confirmó el testigo cuando le interceptaron.

No obstante, no detuvieron a D. Pedro inmediatamente a continuación de la ocupación de la sustancia; ni tan siquiera el mismo día; recogiéndose en el atestado, ratificado en Juicio por los agentes nº NUM004 y NUM005 que intervinieron en dicha diligencia policial, y corroborado por el Secretario del Atestado nº NUM006 , que no lo hicieron hasta el día 24 de enero, porque le perdieron de vista al salir del interior de la furgoneta en cuyo interior se produjo la supuesta venta. No se aprecian motivos para dudar de la credibilidad del testimonio policial, en cuanto manifestaron, de manera firme y persistente, que no albergaron dudas de que la identidad de la persona que detuvieron el día 24 de enero se correspondía con el mismo varón de color a quien habían visto cinco días antes subirse a una furgoneta y apearse posteriormente tras haber realizado una supuesta venta de droga; pero sí sorprende que manifiesten que identificaron sin género de dudas al supuesto vendedor de la droga ocupada con el varón de una de las reseñas policiales realizadas en el año 2005, cinco años atrás por tanto, a varias personas de color detenidas también por ellos en Bilbao. El margen de error en una identificación certera en este caso se aprecia más elevado de lo razonablemente aceptable, no viniendo además respaldado por ningún elemento de corroboración complementario.

Y así, los agentes número NUM002 y NUM003 que identificaron al conductor de la furgoneta ocupándole la dos bolsitas, refirieron en el atestado, y reiteraron en Juicio, que éste les dijo que acababa de comprarlas al varón de color que se había bajado del vehículo, pero dicho conductor ha negado en Juicio haber efectuado dichas manifestaciones, rechazando que fuera el acusado fuera quien le vendió la droga. Se trata en dicho particular de un testimonio de referencia, sobre cuya validez el TS (entre otras en SS nº129/2009, de 10/02/2009 y nº 31/2009 de 27/01/2009 ) ha establecido que «... aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción...". Constituye por tanto lo relatado por los agentes nº NUM002 y NUM003 un testimonio de referencia que no ha sido respaldado por el propio testigo a quien se atribuye haber pronunciado las manifestaciones referidas, y cuya limitada eficacia demostrativa por tanto no puede servir de prueba complementaria para atribuir la identidad del vendedor de la sustancia ocupada al acusado

Expuesto lo anterior, no habiéndose aportado por la acusación otro tipo de prueba directa o indiciaria para atribuir la participación del acusado en la venta de la droga decomisada al testigo, no ocupándole en el momento de la detención ningún tipo de sustancia estupefaciente, instrumentos o utensilios relacionados con una actividad de tráfico de drogas y sí únicamente 50 euros, suma no indicativa por sí sola de una posible procedencia ilícita, procede acordar la libre absolución de D. Pedro del delito contra la salud pública objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal , es procedente declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS A D. Pedro DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Se acuerda el comiso de la droga incautada. Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Librese mandamiento de devolución a favor de D. Pedro por importe de 50 euros, suma aprehendida en esta causa.

Comuníquese el fallo absolutorio recaído a la Comisaría Central de la Policía Municipal de Bilbao, en relación con el atestado nº referencia NUM007 , en aplicación de lo dispuesto en el artículo 33 de la LO 1/1992 de 21 de febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana .

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.