Sentencia Penal Nº 71/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 96/2011 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

DE BARCELONA

Procedimiento Abreviado 96/2011BE

Diligencias Previas nº 1137/2011 (P.A. nº 66/11)

Juzgado de Instrucción nº 3 de los de El Prat de Llobregat

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.:

D. Jesús Navarro

D. José María Torras Coll

D. Adrià Rodés Mateu

En la ciudad de Barcelona, a siete de mayo del año dos mil doce.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº Rollo P.A. Nº 96/2011- BE, dimanada de las diligencias Previas nº 1137/2011 (P.A. 66/11) procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de El Prat de Llobregat ( Barcelona), seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ,en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud contra el acusado , Héctor , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1970 ,en Buenos Aires (Argentina ),con pasaporte de Argentina nº NUM001 ,hijo de Francisco y de Amable ,sin domicilio en territorio español ,cuya solvencia económica no consta, carente de antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 6 de julio de 2011 en que fue decretada la medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza, en mérito de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de El Prat de Llobregat en las Diligencias Previas nº 1137/C, habiendo sido detenido el acusado el día 3 de julio de 2011.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María Angels Negre y la Letrado,Dª Mari Luz García Bello ,en defensa del prenombrado acusado, representado por el Procurador de los Tribunales, D. Jordi Pich Martínez.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- El día señalado al efecto, el pasado día 27 de marzo de 2012,se inicio la sesión del juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, y debido a la incomparecencia por sobrevenida indisposición del agente de la Guardia civil con el número de identificación profesional NUM002 ,a instancia de todas las partes personadas, el Tribunal dispuso la suspensión del juicio oral que fue reanudado el día 24 de abril de 2012 ,en el que se practicó la prueba pendiente y después de efectuar las partes las modificaciones que tuvieron por conveniente en sus escritos de calificación provisional, pasaron a emitir los correspondientes informes finales y se confirió por último el derecho a la última palabra al acusado ,quedando el juicio concluso para el dictado de la sentencia y todo ello con el resultado que es de ver en el acta fedataria del juicio oral, documentada y grabada en soporte digital audiovisual unido a las actuaciones.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal ,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P.de 1995 ,sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de la que reputó autor criminalmente responsable, a tenor del art. 28 del Código Penal , al referido acusado, Sr. Héctor , para quien solicitó la imposición de la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ,pago de una multa de 75.000 euros y abono de las costas procesales ,conforme a lo previsto en el art. 123 del Código Penal .

Asimismo, interesó, el comiso y el destino legal de la sustancia tóxica aprehendida y del dinero en metálico intervenido al acusado a fin de darle su destino legal, conforme a lo establecido en los arts. 127 y 374 del Código Penal .

TERCERO. Por su parte , la defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido con toda clase de pronunciamientos favorables, y alternativamente, en el improbable supuesto de que se considerase a su patrocinado autor del delito de que viene acusado, solicitó la minoración de la pena al invocar la concurrencia de la atenuante específica de drogadicción de largo tiempo y duración del art. 21.2 del Código Penal , dejando la determinación e individualización de la pena a criterio de la Sala. Finalmente se concedió el derecho a la última palabra al acusado que nada quiso agregar a lo expuesto e informado por su Letrada defensora, con lo cual el juicio quedó concluso para el dictado de la correspondiente sentencia.

Hechos

ÚNICO .- De la valoración racional, crítica y en conjunto de la prueba practicada en el acto solemne y plenario del juicio oral, resulta probado y así expresa y terminantemente se declara que:

I.- Sobre las 12:35 horas del día 3 de julio de 2011, Héctor , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1970,en Buenos Aires (Argentina), provisto de pasaporte de la República de Argentina con el número NUM001 ,carente de antecedentes penales, en el Aeropuerto de El Prat de Llobregat, fue interceptado provisto de tarjeta de embarque expedida a su nombre, en vuelo de la compañía aérea ALITALIA, en vuelos NUM003 y NUM004 para los trayectos Buenos Aires -Roma-Barcelona, por transportar dentro de su cuerpo, previamente ingeridas,78 bolas ,debidamente embaladas y acondicionadas para su transporte dentro del aparato digestivo humano, contenedoras de una sustancia que, sometida al reactivo Drogatets ,resultó ser cocaína ,con un peso bruto total de 677 gramos ,peso neto de la sustancia 521,400 gramos ,y que efectuada la correspondiente analítica toxicológica, arrojó con un porcentaje de riqueza del 79%+-3%,y la cantidad total de cocaína base de 412 gramos +- 16 gramos, valorados aproximadamente en 23.077 euros, al por mayor y en 40.964 euros ,al por menor, en el mercado ilícito al que iba a destinarla dicho acusado, ocupándosele además la cantidad de 650 euros en metálico.

II.- El acusado venía consumiendo de forma prolongada desde hacia tiempo sustancia estupefaciente, iniciándose en el consumo a los 18 años, siendo consumidor de cocaína, llegando a ser dependiente de la misma , aspirándola por vía intranasal,lo que le produjo la perforación del tabique nasal en 4cm, cuya adicción, sin llegar a producirle estados carenciales ni síndrome de abstinencia, le disminuía, afectaba y mermaba ligeramente sus capacidades volitivas, cognoscitivas e intelectivas.

III. -El referido acusado se halla en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza desde el día 6 de julio de 2011 a resultas de esta causa.

Fundamentos

PRIMERO -. Sobre cuestiones previas .

El Ministerio Fiscal no planteó ninguna cuestión de carácter previo. La Defensa del acusado,al socaire de los arts. 785.1 º y art. 786.2º de la L.E.Criminal , al inicio de la sesión del plenario,aportó como prueba documental informe relativo a la drogodependencia de su patrocinado,con constatación de la realización de un programa de deshabituación. El Ministerio Fiscal,al que se dio traslado del dicho informe,no formuló ninguna objeción ni reparo a su admisión,por lo que el tribunal admitió la prueba que fue incorporada a la causa,sin perjuicio del valor probatorio que le fuese otorgado en el juicio.

SEGUNDO.-Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA,previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero , del vigente Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 5 de junio, en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (cocaína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber:

a) La perpetración por parte del acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, el transporte y posesión de sustancia estupeciente, de cocaína oculta en su organismo,en concreto,en su cavidad abdominal,debidamente embaladas y acondicionadas ,en forma de 78 bolas,transportadas en el interior del aparato digestivo humano,con un peso neto de la sustancia intervenida que resultó ser cocaína,de 521,400 gramos.

b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud y,

c)Que la sustancia esté destinada a la transmisión a terceros, es decir, preordenada al tráfico ilícito mediante precio.

En cuanto al primero de los enumerados requisitos deviene inconcusamente acreditado, por cuanto el acusado ,en la ocasión enjuiciada, fue interceptado en el Aeropuerto de El Prat de Llobregat, provisto de tarjeta de embarque expedida a su nombre, en vuelo de la compañía aérea procedente de Buenos Aires, vía Roma, Barcelona, llevando consigo, además, 650 euros en metálico.

En cuanto al segundo requisito vertebrador del ilícito penal, la sustancia incautada se trata de cocaína a la que constante y pacífica Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000 , por todas las demás), y en tal sentido la prueba pericial, consistente en el informe toxicológico obrante en las actuaciones resulta determinante.

Frente a la tesis acusatoria expuesta por la representante del Ministerio Fiscal que sostiene que se ha ofrecido en el juicio prueba de cargo suficiente para considerar que el acusado llevaba oculta en el interior de su organismo humano la dicha sustancia estupefaciente con claro designio preordenatorio al tráfico o difusión a terceros de la indicada sustancia tóxica, la defensa letrada del acusado, contrapone ,en abierta disidencia con aquélla, que si bien no se discute que el acusado portaba los 78 tubos cilíndricos de cocaína en el interior de su organismo, como el propio inculpado ya reconoció en su anterior declaración (folio 9),siendo ello un dato inconcuso y no discutido, no empero, niega que dicha sustancia lo fuese para ser destinada al tráfico, pues arguye que el acusado pensaba permanecer en España durante un año y que la sustancia que transportaba lo era para su propio consumo, efectuando una aproximativa estimación diaria de consumo de un gramo y medio de cocaína. Adujo la defensa del acusado que su patrocinado es soldador, y que traía consigo títulos, diplomas avaladores de su habilitación y experiencia profesional y de personas para dar referencias y que había efectuado una reserva hotelera por unos días, que era drogadicto y que ,las muestras capilares que le fueron tomadas con su consentimiento, (folios 67,70,71 y 72 de la causa),dieron resultado positivo al consumo de cocaína. Destacó con énfasis que el dictamen médico forense aprecia una perforación en el tabique nasal del acusado de unos 4 cms. ,es decir, una mucosa nasal ampliamente perforada denotadora del consumo prolongado de cocaína. (folios 67 y 71),tras practicársele la correspondiente rinoscopia. Asimismo, precisó la defensa del acusado que, como interno preventivo, en el Centro Penitenciario, ha desarrollado programas de deshabituación que ,lógicamente carecerían de razón y fundamento, sin la premisa esencial ,su condición de toxicómano.

Así las cosas, la cuestión nodular se centra,pues, en determinar, si a la vista de la valoración de las pruebas practicadas en el plenario, en conciencia, ex art. 741 de la L.E.Criminal , la dicha sustancia estupefaciente aprehendida estaba finalísticamente destinada, preordenada al tráfico a terceras personas o bien lo era exclusivamente para el propio autoconsumo y abastecimiento personal del encausado y, por ende, reputable, penalmente como atípica.

En consecuencia, la cuestión a dirimir es si la tenencia de las mismas estaba preordenada al tráfico ilícito, cual sostiene la acusación, o si lo era para el propio consumo del sujeto, como mantuvo éste en el acto del plenario.

En esta materia de posesión de substancias estupefacientes destinadas al criminal tráfico, se hace indispensable acudir, para su probanza, a la prueba de indicios, ante la entendible dificultad de que exista prueba directa que acredite tal finalidad del sujeto.

Así viene siendo proclamado por el Tribunal Supremo y, a título de ejemplo, en su Sentencia núm. 415/2.006, de 18 de Abril , establecería que " Es cierto que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS 18.3.2003 (RJ 2003 2670 ), que es el destino al tráfico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador.

Por ello - prosigue esa calendada sentencia-, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente por ser infracción de resultado cortado ( STS 18.12.2002 [RJ 2003 2227]), y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS 31.5.97 [RJ 1997 4300 ], 25.2.2002 [RJ 2002 3584 ], 1.4.2002 [RJ 2002 4751 ], 10.7.2003 [RJ 2003 5955 ], 29.4.2005 [RJ 2005 5787])".

Con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo ( STS 903/2007, de 15 de noviembre ), sobre la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial -en la posesión de droga- se exige para considerarla delictiva como un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta y conocieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

En este sentido la STS 1453/2002 de 13 de septiembre , declara que es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, como son que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, motivación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuáles son los indicios y cómo se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

Así, los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son sustancialmente : la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

Item más, en los casos en que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, el Tribunal Supremo ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Alto Tribunal de 19.10.2001. En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre ).

Así centrada la cuestión, esta Sala alcanza la firme y certera convicción ,más allá de toda duda razonable ,de que se trata de tenencia preorientada al tráfico, y ello, con base en los siguientes elementos indiciarios de inferencia :

1º) En primer lugar, la propia declaración prestada por el acusado ,en calidad de imputado y acusado, tanto en la fase de instrucción, como en el plenario, cuyas pretendidas explicaciones se antojan inconsistentes en cuanto a la única finalidad de autoconsumo, no sólo porque no supo dar razón de la reserva de la habitación del Hotel donde según afirmó iba a alojarse durante unos días, sino porque tampoco consta oferta ni propuesta alguna firme de trabajo en España y el consumo de 8 a 10 gramos diarios de cocaína se reputa inverosímil, aun cuando pudiese ser de algún modo compensada con algún tipo de fármaco, de lo que tampoco hay constancia ,pues tal aserto no se compadece con lo objetivado por el médico forense cuando efectuó la exploración y reconocimiento del inculpado. Es más, el acusado admitió en el plenario el error que cometió y en el juicio oral dijo que la reserva de alojamiento lo era por siete días. E informó al Médico Forense que no había seguido, ni asistido a ningún programa de deshabituación cuando fue detenido.

2º) La cantidad y grado de pureza de la sustancia estupefaciente -cocaína- que le fue intervenida al acusado que se describe el factum de esta sentencia y que se erigen en datos claramente sugeridores de su destino a la venta a terceros.

3º) El elevado número de cuerpos extraños, de tubos cilíndricos y su ubicación, ocultos en el interior del organismo humano, y forma de transporte clandestino que, por sí solos, son ya inequívocamente ilustrativos de que el mismo los llevaba con el claro designio de transmitirlos a terceros a cambio de precio, por ser práctica habitual de los denominados "correos" de droga.

4º) La cantidad de droga que se le intervino es superior con holgura a la que los principios de la experiencia muestran que suele acopiar un consumidor para satisfacer su adicción, procediendo recordar a este respecto que esta Sala ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 , siendo también criterio de dicho organismo asumido por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( SSTS 947/2007 y 73/2009 , entre otra muchas);

5º) El hecho de que le fueron ocupados en su persona 650 euros en metálico, sin que haya acreditado una capacidad económica que justifique la tenencia de esa cantidad de dinero en metálico ni justifique, tampoco, la supuesta adquisición para su propio consumo de la droga que le fue intervenida. En este punto se ha destacar que el propio acusado declaró en el plenario que carecía de trabajo en esos momentos y que, por otro lado, no resulta creíble, en absoluto, la explicación facilitada por el acusado para justificar la tenencia de ese droga, pues a salvo una serie de tarjetas de tipo comercial que llevaba consigo, no consta ni oferta de contrato en firme para trabajar en España, ni promesa de trabajo alguna.

6º) Finalmente, el no menos significativo dato de que el acusado, pese a afirmar ser consumidor de cocaína, no se ha acreditado que lo fuese de un consumo tan elevado, por lo que difícilmente podía estar destinada la sustancia únicamente al autoconsumo, sin perjuicio de que ello no obste a que por vía analógica pueda serle apreciada la circunstancia de drogadicción pero de carácter leve , discreto o moderado.

Por consiguiente, tales plurales y acreditados indicios autorizan a concluir, a no dudar, que la sustancia estupefaciente intervenida estaba destinada a la venta a terceros a cambio de precio.

Así las cosas, el Tribunal debe ,a la vista del acervo probatorio reunido en el plenario, forzosamente decantarse por la tesis incriminatoria del Ministerio Fiscal, dado que el acusado arribó al Aeropuerto de El Prat de Llobregat (Barcelona),proveniente de un vuelo internacional de Buenos Aires (Argentina),llevando consigo,en el interior de su aparato digestivo, debidamente preparadas,embaladas,78 bolas de sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína, con un peso neto importante de 521 gramos de cocaína y con las que podían realizarse la nada despreciable cifra de 3.611 dosis.

Así las cosas, este Tribunal es del parecer de compartir la inferencia lógica que hace el Ministerio Fiscal, habida cuenta la cantidad ,peso, pureza de la droga intervenida y la forma de alojamiento, que salvo que se acredite cumplidamente otra, debe ser necesariamente reputada al tráfico ilícito, según nos enseñan las máximas de la experiencia.

En efecto, más allá de dos semanas de supuesto acopia de la sustancia estupefaciente, no resulta hacedero considerar quela sustancia lo fuese exclusivamente para un autoconsumo. Tal cantidad intervenida excede con mucho la cantidad que pudiera entenderse destinada al autoconsumo. Sobre este particular el Tribunal Supremo ha venido entendiendo ( SSTS 436/2002, 13-III ; 1703/2002, 21-X ; 2152/2002, 4-VII-03 ; 900/2003, 17-VI ; y 705/2005, 6-VI ) que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y en relación con la cocaína , especifica la referida jurisprudencia que el consumo medio diario se fijó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, en 1,5 gramos y que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de droga de cinco días. Por ello, en el supuesto de autos, siendo la cantidad intervenida de 677 gramos, 412 gramos, reducida a pureza, ha de considerarse que el exceso sobrepasa con creces el margen de duda que podía sustentar la alegación de la defensa.

TERCERO.- Valoración de la prueba .

I.- El acusado, en el interrogatorio practicado en el plenario, tras ser debidamente informado e instruído de sus derechos, en presencia y asistido por su Abogada, manifestó que conocía los hechos imputados y el contenido del escrito de acusación. Reconoció que el día de autos portaba en el interior de su organismo, debidamente acondicionadas, embaladas,78 bolas de cocaína, con el peso que se consigna en el factum probatorio de esta resolución.

Sin embargo, negó que el destino de dicha sustancia lo fuese para distribuirla a terceros, sino que aseveró que lo era para su consumo propio. Manifestó que tenía una reserva de alojamiento en España para siete días, sin poder precisar ni el nombre ni la ubicación del Hotel donde iba a hospedarse, asegurando que la reserva de habitación lo era para unos once días, y que la dicha sustancia no pensaba consumirla en siete ,sino en once días, y que tomaba de 8 a 10 gramos de cocaína por día y que compensaba los efectos de la misma con pastillas de rivotil.

Afirmó ser consumidor de cocaína desde los 18 años. Que no había seguido ningún programa de deshabituación a la adicción a dicha sustancia, y que no había sufrido el denominado síndrome de abstinencia ni de privación o síndrome carencial, pues reiteró que con las pastillas compensaba los efectos de la cocaína. Dijo el acusado que llevaba consigo 650 euros y que su intención era trabajar en España, si bien no tenía una propuesta firme de trabajo, pero que le había ofrecido un empleo en una herrería,en una fábrica de reparación de barcos en Barcelona .Mostró su arrepentimiento y aseguró que se había separado de su mujer y pasaba por un mal momento y que su propósito era quedarse en España un año. Añadió que estuvo ingresado en el Hospital para extraerle las bolas de cocaína y que en el Hospital le dieron rivotil 2 gramos,un relajante para dormir. Que su profesión era la de metalúrgico, soldador y que contaba con documentación acreditativa de su profesión, con diplomas homologados de soldadura.

II .-En cuanto a la prueba testifical suministrada por los funcionarios de policía intervinientes la misma fue concluyente, como se razonará.

Así, el agente de la G.Civil con identificación profesional NUM005 , atestiguó que fue el Instructor de las diligencias policiales y que el acusado transportaba en el interior de su organismo cuerpos extraños que se visualizaron en las fotografías, en la placa radiológica (folios 20 y 21),por lo que dispuso que agentes de policía fueran comisionados y se desplazasen al Hospital de Bellvitge de Barcelona para controlar la evacuación de dichas bolas y determinar su contenido.

Significar respecto a la realización de placas radiológicas que el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 5 de febrero de 1999 adoptó el Acuerdo siguiente:

"Cuando una persona -normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero-, se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de letrado ni la consiguiente previa detención con información de sus derechos". En el mismo sentido, la STS 1579/2005, de 22 de diciembre , tiene declarado que el examen radiológico a que son sometidos algunos pasajeros al llegar a los aeropuertos españoles - en prevención de un posible transporte de droga en el interior de su organismo- no es por sí misma una detención, ni comporta que necesariamente ésta previamente se haya practicado. Se trata de un mero control dentro de las normales actuaciones policiales de prevención delictiva que, cuando se realiza -como en este caso- voluntariamente, a instancias de los Agentes que solicitan del pasajero ser examinado, prestándose éste voluntariamente a la comprobación interesada, no entraña limitación o constricción forzosa de la libre deambulación, propia de una verdadera detención, por lo mismo que no lo es tampoco la momentánea interrupción que soporta el peatón a quien se le pide la identificación personal, o el conductor a quien se ordena parar para someterse a la prueba de alcoholemia.

Se trata en todos estos casos de actos administrativos en el ámbito de las relaciones de prevención policial y seguridad, en los que la orden dada por el Agente pasa por la aceptación del administrado para la lícita realización de la comprobación perseguida. Otra cosa es que tras su realización decida entonces el Agente, a la vista de la existencia de indicios de criminalidad, detener al interesado, o bien que el examen radiológico se haya llevado a cabo estando ya el interesado detenido previamente. Será entonces cuando, por su condición de detenido, resultará inexcusable la previa información de derechos y la asistencia letrada, lo que no sucede cuando el sujeto, no estando aún detenido se somete voluntariamente al examen radiológico.

Por su parte, el también agente de la Guardia Civil con nº NUM006 , como testigo, adveró que fue comisionado al dicho Hospital y que en su presencia fueron evacuadas por el acusado ,los envoltorios que portaba en el interior de su organismo. En igual sentido depuso el también agente de la Guardia Civil con nº de identificación profesional NUM007 y lo propio atestiguó el agente del mismo Cuerpo, con identificación NUM008 que custodió al acusado en el Hospital y comprobó la evacuación por dicho acusado de varios cuerpos cilíndricos que llevaba en el interior de su organismo.

Por su parte, el agente de la Guardia Civil, con nº NUM002 ,depuso como testigo que su actuación profesional venía motivada porque el vuelo en el que viajaba el acusado procedía de uno de los denominados puntos calientes en cuanto al tráfico de estupefacientes y ratificó el atestado policial en el que consta que al formularle varias preguntas acerca de su viaje, lugar donde pretendía alojarse, dinero que portaba, familiares, etc,, se percibió el agente que prestaba servicio de reconocimiento aduanero en la Terminal 1 del citado Aeropuerto que el acusado daba muestras de un nerviosismo injustificado ,y ante la posibilidad de que pudiese resultar uno de los "correos" dedicados al tráfico de sustancias estupefacientes,es decir, como body-packett, previo consentimiento del acusado, se le efectuó la correspondiente placa de radiología que dio resultado positivo con imágenes sugestivas de cuerpos extraños en todo el tracto colónico, por cuanto el inculpado alojaba cuerpos extraños en el interior de su organismo , pues el propio viajero acusado ya manifestó que llevaba en su intestino algún que otro cuerpo extraño.

Asimismo, el agente manifestó que se le ocupó al acusado el dinero en metálico que se consigna en las diligencias policiales. Si bien el acusado, según refirió el testigo, en un principio dijo ser portador de unos cinco cuerpos extraños, lo cierto es que luego evacuó en el Hospital innumerables cuerpos extraños,en base a lo que le fue comentado tanto por el radiólogo como por sus compañeros y de los que se acompaña, a folios 20 y 21 del atestado policial ,reportaje fotográfico de los cilindros evacuados por el entonces detenido.

Así las cosas, cabe concluir que se ha producido prueba de cargo bastante y suficiente y eficiente, advenida al plenario con todas las garantías ,para enervar la invocada presunción de inocencia del art. 24 de la C.E .

III.- Finalmente, y por lo que hace a la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir de los informes del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Barcelona, obrantes a los folios 94 y 95 de las actuaciones, que operan plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público.

Informes periciales llevados al proceso como pericia documentada que no han sido impugnados por la defensa del acusado.

En suma, y a título recopilatorio, el hecho objetivo de la posesión de la cocaína no se discute y resulta plenamente acreditado por la testifical de los agentes de la Guardia Civil que comparecieron al juicio y que ratificaron que en el aeropuerto de El Prat de Llobregat, y a través de una radiografía, comprobaron que el inculpado llevaba alojados en el interior del organismo cuerpos extraños, expulsando en el Hospital a donde fue trasladado tras su detención un total de 78 bolas que contenían, conforme al análisis realizado por laboratorio oficial no impugnado por la defensa, 521,400 gramos de peso neto de cocaína, con una riqueza del 79 %.

El elemento subjetivo que se debate se acredita asimismo, en este caso a través de indicios suficientes para concluir o inferir conforme a la lógica y al recto discurrir el conocimiento y consentimiento voluntario en el transporte de la droga. La cantidad de cocaína y la forma de su transporte apunta a que conocía de lo que se trataba y el número de bolas expulsadas, 78, denota claramente que se trataba de una importante cantidad, a lo que se suma que no diera una explicación plausible alguna acerca del motivo de ese viaje de ida y vuelta pues no era residente en España.

En el caso se aduce, que la cocaína pudiera ser para su propio consumo y no para la venta o distribución a terceros, lo que no se compadece con la importante cantidad de cocaína intervenida, más de medio kilogramo,que permite rechazar sin mayor esfuerzo argumentativo una posesión para el propio consumo y conduce nítidamente a la conclusión de que la droga iba a ser distribuida a terceros.

Existió, pues, prueba de cargo suficiente, directa e indiciaria, obtenida y practicada con todas las garantías para, racionalmente, entender válidamente destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

CUARTO-. Autoría y participación en el hecho .

De dicho delito es responsable criminalmente,en concepto de autor, el acusado, Héctor , por haber realizado personal, consciente, material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

QUINTO -. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Predicada que ha sido por la defensa del acusado, con carácter subsidiario y alternativo, la atenuante ordinaria simple específica de drogadicción, este Tribunal, a la vista de la prueba practicada en el plenario, si bien ha de descartar su concurrencia como tal, estima que cabe apreciarla como atenuante analógica de drogadicción ,al socaire de lo dispuesto en el actual art. 21.7,en relación con el art. 21.2 y 20.2 del Código Penal , con la consecuencia penológica del art. 66.2 y concordantes del C.Penal .

La Organización Mundial de la Salud viene considerando desde hace muchos años que la adicción a las drogas de alto impacto toxicológico y abuso, constituye una patología encuadrada dentro de las enfermedades reconocidas por dicho organismo. Su sintomatología se manifiesta en una compulsión no controlable, salvo en los espacios inmediatamente subsiguientes al consumo de una dosis satisfactoria, lo que le convierte en un enfermo que puede orientar su comportamiento hacia conductas funcionalmente orientadas a procurarse dinero para adquirir la droga o bien a participar en operaciones de tráfico con utilización de parte para el propio consumo.

Ciertamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 209/2008, 28 de abril y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ).

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Y, por último, como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 21.7ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta.

Desde una perspectiva flexible y no atenazada por interpretaciones rígidas, y sin desconocer que en la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado , y sin caer en automatismo ni conferir a la aplicación de la atenuante de drogadicción una suerte de carácter puramente objetivo,ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad,debemos propugnar la recepción de dicha atenuante como analógica cuando,como acontece en el supuesto enjuiciado, del dictamen del médico forense se revelan síntomas evidenciadores de un consumo intenso y prolongado de cocaína,junto al informe analítico capilar efectuado al entonces detenido,con resultado positivo , con la perforación por necrosis del tabique nasal, la asistencia como interno en el Centro Penitenciario a un programa de desintoxicación y deshabituación que en modo alguno es baladí,dado que no cabe pensar que la institución penitenciaria,con escasos recursos,incluya en dicho programa terapéutico a un interno que no cumpla los presupuestos de drogadicción que justifique tal asistencia, lo que permite inferir la compatibilidad de esa secuela con un consumo abusivo derivado de la dependencia a la cocaína.

Ese consumo prolongado en el tiempo consideramos que ha de traducirse en una atenuante analógica,en cuanto a producirse el impulso para satisfacer la adicción a través del tráfico de estupefacientes,y ello aun cuando resulten concomitantes otros motivos de la actuación delictiva,además del propio abastecimiento de droga para el autoconsumo, y, es por ello que no reputamos acreditada la atenuante ordinaria,específica de drogadicción ni ,por su supuesto,una eximente incompleta,habida cuenta la presencia del ánimo de lucro adicional que busca,no solo ese autoabastecimiento por un consumo prolongado y adictivo,sino también el enriquecimiento a costa del patrimonio y de la salud colectiva ajena ,lo que justifica la repulsa penal,el reproche punitivo.

En efecto, proyectadas tales consideraciones al supuesto de autos, resulta que de una parte se le tomaron al acusado,con su consentimiento muestras capilares que dieron positivo al consumo de cocaína,según el informe analítico capilar obrante a folios 83 y 84 de la causa,si bien nunca había realizado intento de desintoxicación -deshabituación- ,según el informe del médico forense, obrante a folios 70 y 71 de la causa.

Es verdad que el acusado no mostraba tics ni alteraciones motoras sugestivas de intoxicación ni abstinencia,ni estigmas de consumo de drogas por vía parenteral, pero no podemos desconocer ni orillar un dato que se ofrece sin duda relevante, como es el dado por la rinoscopia al apreciarse en el acusado una amplia perforación del tabique nasal de unos 4 cms. en la mitad posterior del mismo, sin duda sugestivo de un largo y prolongado período de consumo de cocaína por vía intranasal y que bien pudiera haberse iniciado a temprana edad (el acusado de 41 años de edad,afirmó que viene consumiendo desde los 18 años) que justifica el que apreciemos la dicha atenuante analógica de drogadicción.

En el caso se justifica,pues,que se aprecie únicamente una atenuante analógica a la de drogadicción , en razón al dicho informe y al informe aportado como cuestión previa en el plenario, figurado a folio 90 del rollo ,en que se constata que el interno ha seguido el Programa PID relacionado con el consumo de drogas y sus consecuencias, asistiendo regularmente a actividades grupales con actitud correcta, dando las analíticas preestablecidas en dicho programa resultado negativo al consumo durante el transcurso del programa , valorando el equipo su alta terapéutica ,dado que aun cuando tales informes no determinan que el acusado tuviera una grave adicción a sustancias y menos que su imputabilidad estuviera disminuida de forma considerable por el consumo abusivo, no podemos descartar por completo ese consumo prolongado, por lo que no existen méritos para aplicar la atenuante específica, pues cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7º CP .

SEXTO-. Penalidad del hecho .

El artículo 368 del Código Penal , párrafo primero (en su redacción dada tras la reforma operada por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio), castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala, habida cuenta la cantidad y cualidad de la sustancia tóxica estupefaciente incautada, el propósito de distribución lucrativa con las ilícitas ganancias que con tal cantidad de cocaína podían obtenerse, y teniendo en cuenta que es de apreciar la atenuante analógica de drogadicción, considera que debe serle impuesta la pena señalada privativa de libertad en su mitad inferior y por ello se le impone la pena de TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN.

En cuanto a la predicada pena de multa, es de indicar que a folio 22 del atestado policial obra diligencia de valoración de la sustancia estupefaciente intervenida que en el mercado ilícito,por kgr. alcanzaría un valor total de 23.077 euros y por gramos,40.964 euros y por dosis,52.612 euros ,por lo que se está en el caso de imponerle la pena de multa de 30.000 euros, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEPTIMO -. Responsabilidad civil .

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

NOVENO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas. En virtud del precepto citado procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

DECIMO.- Del abono de la privación de libertad sufrida.

En mérito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal , habrá de servir de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido el mismo con motivo de estas actuaciones.

UNDECIMO.- Del decomiso de la sustancia y de los efectos intervenidos.

A tenor de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , se está en el caso de decretar el decomiso de la droga, procediéndose, firme que sea esta resolución, a su destrucción.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general, común y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

QUE DEBEMOSCONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Héctor , ya circunstanciado, en concepto de autor, criminalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA ,EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, así como al pago de una MULTA DE 30.000 euros, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, procediéndose asimismo a dar al dinero intervenido el destino legal ,y en cuanto a la droga decomisada, firme que sea esta resolución, procédase a su destrucción, caso de que no se hubiere ya verificado.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esos hechos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.