Sentencia Penal Nº 71/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 27/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16ª

MADRID

Procedimiento nº 27/12-PA

Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid

Rollo de Sala nº 27/12

PONENTE: ILMO. SR. D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA nº 71/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN (Ponente).

D.EDUARDO CRUZ TORRES

En Madrid a diecisiete de julio dos mil doce

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº 27 /2012, rollo de Sala nº 27/2012-PA seguida por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Daniel , privado de libertad por esta causa, nacido en Ecuador el NUM000 /1980, hijo de Pedro y Yolanda, con NIE nº NUM001 , vecino de Cenicientos (Madrid), representado por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero y defendido por la Letrado D. Juan Peña Lucas, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de atestado de Vigilancia Aduanera, Agencia Tributaria, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 46 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes.

El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, del art. 368.1 y 369.1.5º del Código Penal , solicitando para el acusado la pena de 8 años de prisión, multa de 1.000.000 euros, comiso de la sustancia intervenida y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para los días 29/5/12 y 13/7/12, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones.

Hechos

En fecha 4 de mayo de 2.011 se recibió en la Subdirección General de Operaciones de la Agencia Tributaria comunicación de las autoridades alemanas advirtiendo de la llegada de los paquetes NUM002 y NUM003 procedentes de Asunción (Paraguay) vía Frankfurt ocultando en su interior cocaína; por lo que se procede a solicitar la entrega controlada de dichos paquetes, entregas controladas que son autorizadas por la Fiscalía Provincial de Madrid en fecha 05/05/2011.

Constando como destinatario del primer paquete Segismundo y del segundo paquete María Purificación , quien ignoraba el contenido del paquete, esposa del acusado Daniel mayor de edad, nacional de Ecuador, NIE número NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 16:00 horas del día 9 de mayo de 2.011 el acusado Daniel , junto con Segismundo acudió a la oficina de correos de C/. Alcalde López Casero de Madrid al objeto de hacerse cargo del primero de los paquetes, si bien al advertir la presencia de los funcionarios de vigilancia aduanera trataron de huir, siendo detenidos inmediatamente.

Por otro lado, agentes de Vigilancia Aduanera acudieron al domicilio de Daniel y María Purificación sito en el nº NUM004 de la CALLE000 de Madrid donde hicieron entrega del segundo de los paquetes a María Purificación . Los referidos paquetes contenían en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser 5438,7 gramos de cocaína con una pureza del 66%, lo cual conocía el aquí acusado Daniel .

Toda esta sustancia el acusado Daniel pretendía transmitirla ilícitamente a terceros.

El valor de la sustancia intervenida, su venta al por mayor asciende a 506.211 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto del Juicio oral apreciada en conciencia ha quedado a este Tribunal acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados probados.

Si bien el acusado Daniel declara que el paquete no era para él, que fue a recoger el paquete con su primo Segismundo porque llevaba el coche, que le dijo Segismundo vámonos, que no se dio cuenta del dispositivo policial y que desconoce por qué el paquete iba a nombre de su esposa, consta que en el Juzgado de Instrucción, previamente informado de sus derechos, conociendo los hechos que se le imputan y con asistencia letrada, declara que el paquete iba dirigido al declarante , que engañó a su primo, que le iban a pagar mil euros por cada paquete, que le dijo a su primo que el paquete se lo enviaban los familiares de su novia, que dijo a María Purificación que iba a recibir un paquete, que van juntos a recoger el paquete porque el declarante sabía lo que contenía el mismo; el referido acusado explica el contenido de la precitada declaración en Instrucción por la presión que sufría, que tiene hijos, y también lo atribuye a una deuda que tiene con su primo con el que fue a recoger el primer paquete, quedando en base a dicha deuda a declarar en el sentido en que lo hizo en el Juzgado; lo manifestado en el Juzgado de Instrucción por el aquí acusado de una forma detallada es perfectamente creíble, no siendo en cambio creíble lo dicho por el mismo en el Plenario, pues las explicaciones con detalle que ofrece en el Juzgado no se compadecen con la justificación que da en el Juicio acerca del por qué de la declaración en el Juzgado. El funcionario con nº NUM005 manifiesta, con relación al primer paquete, que fueron dos personas a por el paquete, que no esperaron a que la funcionaria les diera el paquete. Los funcionarios con nº NUM006 y NUM007 intervienen en la entrega del paquete en el domicilio, que se conoce en ese momento que la mujer que recoge el segundo paquete es la mujer del acusado, que el paquete no sufrió manipulación y que recibieron la información tal y como consta en el atestado. El funcionario con nº NUM008 se refiere a que tenían la función de realizar la entrega controlada de dos paquetes que procedían de Frankfurt. El funcionario con nº NUM009 se refiere a que el aquí acusado junto con la otra persona que le acompañaba no recogen el paquete en correos al apercibirse del dispositivo policial. María Purificación declara que recibió un paquete en su domicilio. No resulta lógico lo que dice acerca de que su marido acompañara a la otra persona a recoger el paquete porque tenía una deuda con su primo y tampoco se compadece con lo declarado por el acusado en el Juzgado de Instrucción cuando la misma manifiesta que aquél no le había avisado de que iba a recibir un paquete. Y la funcionaria de correos Dª Carmen dice que las personas estaban juntas, y cuando salió se habían marchado; lo cual, junto con lo manifestado por el citado funcionario con NUM005 corrobora lo contenido en el atestado en el sentido de que el acusado junto con otra persona se interesaron en la oficina de correos por el envío, y al percatarse de la presencia policial sale de la oficina y se introduce en un vehículo, momento en el que son identificados y detenidos.

En cuanto a la legalidad de la operación, consta autorización de la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Frankfurt para la realización de la entrega controlada, Diligencias de entrega controlada de la Agencia Tributaria indicándose que el paquete no ha sufrido ninguna manipulación en tales dependencias, Solicitud por la Agencia Tributaria a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para la realización de las entregas controladas y autorización del Juzgado para su apertura, autorización concedida por la Fiscalía Provincial de Madrid y apertura de los paquetes, en ambos casos, ante el Ilmo. Sr Juez, el Sr Fiscal, el Secretario Judicial; y con relación al primer paquete, también con la presencia del ahora acusado Daniel con asistencia letrada, y en cuanto al paquete llevado al domicilio, en la apertura estuvo también presente María Purificación y el Letrado de Daniel .

No se aprecia circunstancia alguna que permita dudar de la legalidad de la actuación autorizadas por las referidas Autoridades.

Pero es que el peso de los paquetes, 14.950 gramos uno y 13.150 gramos el otro, no denota que se tratara de envíos para transmitir comunicaciones, sino más bien mercancía y no correspondencia. Así, la Sentencia 328/2008 de 4 de junio de 2008 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo recoge que ". . . deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo "etiqueta verde" ( art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido ( SS. 5.2.97 , 18.6.97 , 7.1.99 , 24.5.99 , 1.12.2000 , 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. . ., se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las SSTS 404/2004 , que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones".

El contenido de la apertura judicial en Madrid no justifica que se hubiere vulnerado derecho alguno a las comunicaciones porque se indique que determinada lata estuviera abierta, pues perfectamente pudo venir abierta al enviarse el paquete.

Obra en la causa, informe sobre análisis de las sustancias intervenidas no impugnado elaborado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, arrojando el resultado de 5438,7 gramos de cocaína con una riqueza media de 66 %.

Lo expuesto acredita que el acusado Daniel tuvo a su disposición los dos paquetes conociendo que contenían la cocaína referida con la intención de destinarla al tráfico, habiendo proporcionado las señas de su domicilio para la recepción del paquete que figuraba a nombre de su mujer.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal cuando se refiere a sustancias que causan grave daño a la salud y 369.5 del mismo Texto Legal por la notoria importancia de la cocaína objeto del delito, por

cuanto, la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en la cantidad mencionada integra el precitado delito.

TERCERO.- Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autora, el acusado Daniel a tenor del art. 28 del Código Penal .

CUARTO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto de la individualización de la pena de prisión hay que estar a lo previsto en el artículo 66.1.6 del Código Penal ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, teniéndose en cuenta en su concreción la importante cantidad objeto del delito que rebasa en exceso la establecida por la Jurisprudencia para considerar la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

Por lo que se va a imponer una pena de siete años y seis meses de prisión.

Con relación a la pena de multa se fija atendiendo al valor de la droga conforme prevé el artículo 369 del Código Penal ; estándose en cuanto a dicho valor a la información que sobre tasación de droga realiza la Agencia Tributaria.

Por lo que se considera procedente imponer la pena de multa interesada por el Ministerio Fiscal de 1000.000 euros, teniendo en cuenta la importante cantidad de cocaína a la que se refiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .

QUINTO- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, conforme con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Daniel como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y de notoria importancia, ya definido, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de siete años y seis meses de prisión ,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000.000 euros; con la obligación de abonar el pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará a la acusada todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.