Sentencia Penal Nº 71/2012, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 59/2012 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00071/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

Domicilio: PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf: 979.167.701

Fax: 979.746.456

Modelo:213100

N.I.G.:34120 37 2 2012 0110091

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000059 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PALENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000188 /2011

RECURRENTE: Noelia , AYUNTAMIENTO DE VELILLA DEL RIO CARRION

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO, MARTA DELCURA ANTON

Letrado/a: JUAN IGNACIO PELAZ PEREZ, LUCIANO AMOR SANTOS

RECURRIDO/A: Noelia , MINISTERIO FISCAL , AYUNTAMIENTO DE VELILLA DEL RIO CARRION

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO, , MARTA DELCURA ANTON

Letrado/a: JUAN IGNACIO PELAZ PEREZ, , LUCIANO AMOR SANTOS

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA NÚMERO 71/12

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Carlos Miguélez del Río

Don Manuel Gómez Tomillo

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En la ciudad de Palencia, a 19 de noviembre de 2.012

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 59/2012, interpuesto en nombre de Dña. Noelia , representado por la Procuradora Dña. Carmen Martín Bahillo y defendido por el Letrado Don Juan Ignacio Pelaz Pérez, y por el Ayuntamiento de Velilla del Río Carrión, representado por el Procurador Dña. Marta Delcura Antón y defendido por el letrado D. Luciano Amor Santos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia de fecha 30 de abril de 2012, rollo 188/2011 , en el Procedimiento Abreviado nº 636/2006, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Cervera de Pisuerga, seguido por un delito contra la Administración Pública, siendo apelado el Ministerio Fiscal, que ha interesado la confirmación de la resolución recurrida, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gómez Tomillo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 2 de marzo de 2012 dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo: «Que debo absolver y absuelvo a Noelia como autora de tres delitos de prevaricación del artículo 404 CP decretándose de oficio las tres cuartas partes de las costas procesales. Que debo condenar y condeno a Dña. Noelia , como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación del art. 404 CP a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y una cuarta parte de las costas procesales».

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Dña. Noelia y del Ayuntamiento de Velilla del Río Carrión, al amparo de lo dispuesto en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando que se rectificase la misma, adecuándola a sus pretensiones, mientras que el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dan por reproducidos los hechos probados establecidos en la sentencia recurrida. En síntesis, la sentencia estima probado que Dña. Noelia en su cargo de Alcaldesa de Velilla del Río Carrión aprobó mediante una providencia de Alcaldía dictar resolución por la que, con cargo a la partida presupuestaria «adquisición de inmuebles», aprueba un gasto para la adquisición de parte de un suelo en el que conforme a una licencia previa podía llevarse a cabo una edificación. La ejecución de tal edificación implicaría que la vía en la que se asienta tendría un trazado irregular en forma de diente de sierra. Con carácter previo, y con la misma finalidad, se había llegado a un acuerdo con el propietario, plasmado en un convenio urbanístico, por el que el Ayuntamiento adquiría la parte del suelo que impedía la correcta alineación de la calle, indemnizando al propietario por la pérdida de terreno y edificabilidad y asumiendo los gastos que de la operación se pudieran derivar. En el convenio se dejaba claro que el pleno del Ayuntamiento era el competente para aprobarlo. Sin embargo, tal pleno había rechazado esa aprobación, así como la necesaria modificación de créditos. Asimismo, el secretario del Ayuntamiento redactó un informe de reparo en el que se señalaba la inexistencia de crédito, la falta de competencia de la Alcaldesa para aprobar el convenio urbanístico, la imposibilidad de acumular en un solo acto administrativo autorización del gasto, disposición del gasto, reconocimiento de obligación y ordenación de pago. Pese a ese informe, la entonces Alcaldesa reiteró mediante otra Providencia de Alcaldía la orden de pago, fundamentándose en el artículo 217 de la Ley de Haciendas Locales yen el artículo 21 de la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local . Con posterioridad, dicta nueva Providencia ordenando un pago al propietario del suelo en cuestión por valor de 3000 euros, que se corresponderían con la valoración que en un primer momento se había estimado y frente al criterio del arquitecto municipal que entendía que tal indemnización debía ser de 2651,60 euros. También en conexión con esta nueva providencia se emite por parte del secretario informe de reparo en los mismo términos que el anterior y añadiendo que la cantidad acordada no se basa en informe técnico alguno. En la misma fecha se adopta nueva providencia rechazando el informe sobre la base de los preceptos ya mencionados de la legislación en materia local. Se da la circunstancia de que en el momento de los hechos se había ya anunciado la presentación de una moción de censura contra la Alcaldesa.

Los hechos sucintamente expuestos son calificados como delito de prevaricación del artículo 404 CP por la sentencia recurrida. A tal efecto, se basa esencialmente en la ausencia de competencia para dictar la resolución, apartándose del criterio de quien sí que lo era, en este caso el pleno del Ayuntamiento de Velilla.

La sentencia recurrida, sin embargo, no estima que concurra tal delito en el resto de hechos que aparecen la querella presentada por el Ayuntamiento de Velilla del Río Carrión y que consistían literalmente en a) anormalidades en las contrataciones de personal realizadas por la Alcaldesa; b) aprobación por la acusada como Alcaldesa de un convenio de colaboración en contra de la decisión del pleno; c) resolución de la acusada denegando la retribución debida a los concejales sin dedicación exclusiva por su concurrencia a los plenos.

En lo que al primer punto respecta y, concretamente, la inexistencia de prevaricación en la reasignación de funciones de diversos trabajadores del Ayuntamiento, la deduce de diversos argumentos: el carácter temporal de la reasignación de funciones, la existencia de precedentes en el mismo sentido, su mantenimiento por el equipo de gobierno posterior, la necesidad de respuesta inmediata a las necesidades del servicio, derivadas de la jubilación de un funcionario. En cuanto al nombramiento de trabajadoras de limpieza excluye la existencia de prevaricación, en la medida en que formaban parte de una bolsa de trabajo a la que cualquiera se podía apuntar, cuya existencia era conocida en el pueblo; el Servicio de Asistencia y Cooperación Municipal de la Diputación de Palencia sostiene que siendo plazas interinas el procedimiento es de carácter abreviado, se trataba de unas plazas de carácter temporal, y la acusada no pudo abordar la reestructuración de la plantilla en el pleno municipal debido al triunfo de una moción de censura.

Por lo que concierne al segundo punto, esto es, la firma de un convenio de colaboración en contra del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, no consta la ausencia de competencia de la acusada, el pleno no aprobó el convenio toda vez que se dudaba de su coste, el cual posteriormente se garantizó que fuese nulo, no fue impugnado por la posterior alcaldesa, la cual se basó en él para desarrollar determinados proyectos posteriores. Finalmente, el convenio no fue incluido entre los hechos que esta Audiencia consideró como potencialmente delictivos.

El tercero de los puntos que la sentencia rechaza constituyan un delito de prevaricación se refieren a la resolución de la acusada denegando la retribución debida a los concejales sin dedicación exclusiva por su asistencia al pleno del Ayuntamiento. Concretamente, los hechos controvertidos acaecieron con ocasión de la convocatoria por parte de la Alcaldesa de un pleno urgente para la enajenación del Hotel de Fuentes Carrionas. En él se votó mayoritariamente que no había tal urgencia, por lo que el pleno no continuó. La alcaldesa en su resolución niega la retribución por el sentido del voto de los concejales, pero posteriormente lo justifica en que el pleno no llegó a celebrarse. La sentencia se apoya en las dudas que se suscitan en el caso, puesto que el devengo procede de la objetiva concurrencia a la sesión, pero, ciertamente, no llegó a adoptarse acuerdo alguno en el citado pleno.

El recurso de apelación de Doña Noelia destaca el carácter político de la querella, pone de manifiesto que la decisión de retranquear la vivienda controvertida fue impulsada por el propio pleno, el que se pagó a la arquitecta Dña. Joaquina la redacción del proyecto retranqueo, sin que se cuestionase su legitimidad jurídica, pese a lo cual, posteriormente, no se autorizan el resto de pagos. Asimismo, insiste en la competencia de la Alcaldesa para acordar el pago por compensación al propietario que retranqueó su vivienda. Al respecto, señala que se trató de la ejecución de un acuerdo previamente adoptado entre la Alcaldía y el particular afectado, no de la aprobación del convenio urbanístico, sin la voluntad del pleno, lo que no tuvo lugar. Destaca la, en su opinión, ilegalidad, de la decisión adoptada por el pleno al no aprobar el convenio urbanístico, por ser poco respetuoso con el derecho de propiedad ajeno, al pretender obtener una cesión de suelo sin compensación económica. De esa manera concluye con la idea de que no concurren los requisitos de la prevaricación al existir dudas sobre el carácter manifiestamente contrario a Derecho de la acción de la Alcaldesa. Por otra parte, sostiene la tesis de que no concurre el necesario dolo, en la medida en que su actuación se guió siempre por el interés común. Al mismo tiempo, estima que la ausencia de actuación en vía administrativa para enmendar el teóricamente mal causado por la acusada pone de manifiesto la vulneración del principio de intervención mínima. Por último, estima la inadecuada aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, traducida en una rebaja de la condena coincidente con la petición de las acusaciones, y la condena en costas a la acusación popular por los delitos de prevaricación de los que se absolvió a la Alcaldesa.

El recurso de apelación formulado por la representación procesal del Ayuntamiento de Velilla del Río Carrión ataca la absolución de la Alcaldesa de los tres delitos de prevaricación ya descritos. En relación con la reasignación de funciones de trabajadores del Ayuntamiento, mantiene el criterio de que se realizó prescindiendo de los cauces jurídicamente adecuados, sin solicitar informe al Secretario que, sin embargo, le manifestó oralmente su criterio en contra de la licitud de tal decisión, y la existencia de múltiples otras decisiones de análoga naturaleza por parte de la querellada. En cuanto a la aprobación de convenio colaborador reitera que tuvo lugar por decreto en contra del criterio del pleno. Por lo que concierne a la denegación de remuneración por asistencia al pleno de los concejales que no gozaban de dedicación exclusiva se aduce error en la valoración de la prueba. Sostiene que el pleno controvertido efectivamente se realizó, con su convocatoria, orden del día, asistencia de quienes lo integraban, etc.

El Ministerio Fiscal impugna ambos recursos e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por ser común a los cuatro hechos controvertidos, procede, con carácter previo, el análisis de los elementos del delito de prevaricación administrativa para, en una segunda fase, proceder a verificar si concurren en cada uno de los hechos de los que es objeto de acusación Dña. Noelia .

Así, como es conocido, el delito del artículo 404 CP exige que una autoridad o funcionario público dicte una resolución arbitraria, en materia administrativa, a sabiendas de su injusticia. Se requiere, pues, en primer lugar, que el funcionario, entendido en sentido amplio, dicte una resolución. Aunque existen discrepancias sobre el alcance que hay que otorgar al concepto de «resolución», parece que existe acuerdo en que implica siempre una declaración de voluntad que implique una decisión ( SSTS 31 de marzo de 2004 ; 8 de junio de 2006 , etc.). La resolución dictada ha de ser arbitraria. Este calificativo ha de entenderse como equivalente a injusta ya que al requerir el tipo que el funcionario obre «a sabiendas de su injusticia», está disponiendo no sólo que el sujeto obre consciente de la injusticia del informe, sino, al mismo tiempo, que sea objetivamente injusta. La injusticia debe ser medida en relación con el ordenamiento jurídico. Es injusta, pues, la resolución que es contraria a aquél, la que se aparta de modo objetivo de lo que es jurídicamente admisible. Sin embargo, ni es suficiente con que se dicte una resolución contraria a las convicciones internas del funcionario, pero ajustada a Derecho, ni una resolución desviada con respecto a la que pueda proceder jurídicamente. Es preciso algo más. Cuando las resoluciones administrativas no se ajustan a derecho el mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico es el del recurso correspondiente. No siempre que una resolución administrativa es posteriormente anulada por un órgano jurisdiccional o modificada por la instancia administrativa procede perseguir por prevaricación al funcionario o autoridad que dictó la resolución originalmente. La arbitrariedad es entendida por la jurisprudencia y doctrina dominante como una desviación burda, notoria, patente de la respuesta que debía haber procedido en derecho; en suma, exige «que vaya más allá de la simple ilegalidad, y entre en los términos de la injusticia que existe siempre que se dé una patente, notoria e incuestionable contradicción con el ordenamiento jurídico...» ( STS de 8 de febrero de 1997 , recogiendo una línea jurisprudencial ampliamente difundida; entre otras muchas: SSTS de 16 de mayo de 1992 ; de 3 de noviembre 1992 ; 10 de diciembre de 1992 ; 23 de marzo de 1995 ; 1 de abril de 1996 ; 7 de febrero de 1997 ; 5 de marzo de 1997 ; 25 de abril de 1997 ; 12 de mayo de 1997 ). En definitiva, la ilegalidad conoce grados. Ello obliga a un juicio valorativo que sirva para discernir entre aquello que simplemente se ha desviado de lo jurídicamente procedente de aquellas otras desviaciones que implican un grado de apartamiento del Derecho que las hacen radical y absolutamente insoportables para la comunidad, la cual deben ser reprimidas por medio del Derecho penal, como instrumento más tajante con el que cuenta el sistema.

Desde el punto de vista subjetivo, evidentemente, se requiere una actuación dolosa, en relación con la cual es conocido como en la doctrina y en la jurisprudencia se registran diversas opiniones en cuanto a si la expresión «a sabiendas» empleada en la redacción del tipo del artículo 404 CP es compatible o no con el dolo eventual. Aun cuando la cuestión es discutible, probablemente no pueda descartarse la compatibilidad del delito del artículo 404 CP con tal clase de dolo, por múltiples razones que aquí no pueden sino apuntarse. Concretamente, debe subrayarse que tal intelección no está justificada ni literal, ni político- criminalmente. Literalmente la exigencia de que el hecho se lleve a cabo a sabiendas tan sólo puede interpretarse como referida al elemento cognitivo del dolo, el cual está presente también en el dolo eventual. Político-criminalmente, todavía de forma dominante se viene estimando que toda forma de dolo requiere igual sanción. Por otra parte, como ha puesto de relieve Cerezo Mir, en los supuestos paralelos en los que se castigan las conductas imprudentes ( vid. art. 331 en relación con el art. 329 CP ) se llegaría, además, a la consecuencia absurda de que la conducta sería punible cuando se realizara con dolo directo de primer o segundo grado y por imprudencia grave, pero sería impune cuando se realizara con dolo eventual (si es que se sostiene que en las citadas figuras delictivas su comisión imprudente es realmente punible, cuestión cuyo análisis trasciende esta sentencia).

TERCERO.- Si trasladamos los requisitos expresados al primero de los casos, se percibe con nitidez la inexistencia de conducta delictiva imputada a la acusada. Éstos consistieron en una reasignación de funciones a diversos trabajadores del Ayuntamiento de Velilla del Río Carrión. Así, con ocasión de la jubilación de un funcionario del Ayuntamiento, se encomendó al alguacil las funciones de funcionario administrativo, a la trabajadora de limpieza las de alguacil, al tiempo que el puesto de trabajador de limpieza se divide en dos contratos a tiempo parcial, cubiertos provisionalmente con una bolsa de trabajo que había en el Ayuntamiento.

Entiende la Sala que las decisiones adoptadas por la alcaldesa quizá pudieron ser contrarias a derecho, pero en ningún caso incurrieron en la exigencia de que las resoluciones fueran clamorosa o esperpénticamente contrarias al ordenamiento jurídico. Como exponíamos supra, aun cuando la determinación de cuándo se incide en esa contradicción con el ordenamiento jurídico requiere de un acto valorativo no compatible con un razonamiento aritmético, resultan plenamente suscribibles en este punto las consideraciones efectuadas por la sentencia de instancia, reforzadas por la lectura de diversas disposiciones, como, por ejemplo, el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (arts. 41.14 d) en relación con el art. 41.22 ). Aquélla pone de manifiesto el carácter temporal de la decisión, la ausencia de modificación de categoría y retribución, la existencia de precedentes, el mantenimiento de la decisión por el equipo de gobierno posterior. Hasta donde alcanzamos, no hubo terceros interesados que impugnaran el nombramiento de trabajadoras interinas del servicio de limpieza y, de todas las maneras, ni siquiera la potencial nulidad de un contrato laboral, si es que ése fue el caso, determinaría automáticamente la presencia del delito de prevaricación. Por otra parte, datos como la existencia de precedentes de actuaciones semejantes en el mismo municipio ponen de manifiesto la ausencia del necesario dolo de prevaricar, esto es de incidir en una actuación arbitraria. En esta última línea se movería la existencia de la bolsa de trabajo en el Ayuntamiento de la que se sirvió la entonces alcaldesa. Por último, el hecho de que las trabajadoras contratadas de manera interina fueran despedidas por el propio Ayuntamiento acudiendo al argumento de la temporalidad de su contratación y no al de la nulidad de su nombramiento despeja cualquier duda sobre la potencial existencia de una decisión burdamente contraria a derecho. En definitiva, no parece que sea razonable proceder a criminalizar decisiones que, como la que nos ocupa, pueden ser discutibles jurídica y políticamente, pero en modo alguno trascendente hasta el punto de que se justifique la intervención de la más contundente manifestación del iuspuniendidel Estado, cual es el Derecho penal.

CUARTO.- Tampoco merece una consideración diversa la firma de un convenio de colaboración en contra del criterio del pleno del Ayuntamiento. La sentencia recurrida en este punto arguye con la falta de acreditación de la ausencia de competencia del Alcalde. Unido la anterior consideración al resto de las ideas que expresa la misma resolución debemos excluir la existencia de un grado de incompatibilidad con el derecho insoportable, al tiempo que es cuestionable la existencia de un dolo prevaricador. En efecto, si la razón por la que no se aprobó por parte del Pleno el convenio fue la ausencia de información sobre los costes de aquél, una vez que se clarifica que no iba a suponer gasto alguno para el municipio, decaen los motivos para no firmar el convenio. En esas circunstancias, probablemente no quepa convalidar la actuación de la entonces alcaldesa, formalmente censurable. Sin embargo, desde el punto de vista del Derecho penal, puede afirmarse que ni el apartamiento de lo jurídicamente correcto alcanza el grado requerido para la existencia del delito, ni existió dolo prevaricador, dolo de dictar una resolución arbitraria, en la medida en que materialmente se habían removido los obstáculos aducidos para no aprobar el convenio hoy en cuestión. Lo expresado se refuerza si se considera que, de hecho, el convenio materialmente sirvió para posteriores actuaciones del nuevo equipo de gobierno. Tan es así, que, como hemos expuesto supra, de sostener, como hace la acusación la existencia del delito llegaríamos a la paradoja de que podría plantearse la formulación de acusación contra las autoridades que sucedieron a la acusada en la Alcaldía por el mismo delito en su modalidad de comisión por omisión.

QUINTO.- En cuanto a la resolución que negó la remuneración a los concejales por su asistencia al pleno, nuevamente es preciso que desde un punto de vista objetivo la resolución adoptada fuese más que inequívocamente contraria a derecho. Y en este punto, la decisión administrativa de negar un pago a los concejales de la oposición quizá formalmente vulneraba el ordenamiento jurídico. Sin embargo, materialmente, la cuestión admite un enfoque diverso si se considera que la remuneración está orientada a compensar un trabajo que en la práctica apenas tuvo lugar. En definitiva, se produce un contraste entre lo material y lo formal que hace que sea, al menos, discutible la objetiva racionalidad y contradicción de la decisión adoptada con la norma aplicable. Ese carácter de discutible, es incompatible con los requisitos del delito de prevaricación tanto desde la perspectiva objetiva, esto es, el carácter patentemente contrario a derecho, como subjetiva, la existencia de un dolo de prevaricar, de dictar una resolución injusta. Desde este último punto de vista, el subjetivo, el hecho de que la decisión afectara tanto a los miembros del grupo político de la acusada, como a los de la oposición, difícilmente se concilia con la exigencia de un dolo de prevaricar, de dictar una resolución arbitraria.

SEXTO.- Con respecto, a los hechos que suscitaron la condena en primera instancia, la Sala estima que no se puede cuestionar la tipicidad objetiva de los hechos. Un Estado de Derecho se rige por una serie de normas, también procedimentales, que poseen una importancia central para su funcionamiento democrático. En el caso que nos ocupa, pocas dudas caben deque esas normas no fueron respetadas. Al respecto, los informes de reparo del Secretario del Ayuntamiento poniendo de manifiesto la imposibilidad de adoptar la resolución que se adoptó son contundentes, como lo es el informe de 23 de noviembre de 2005 del Servicio de Asistencia y Cooperación Municipal de la Diputación Provincial de Palencia (folio 104-105), donde, entre otras cosas, estiman que las providencias de la alcaldesa resultaban ser nulas de pleno derecho. Evidentemente, ello no es suficiente, puesto que no toda resolución nula de la Administración, automáticamente determina la presencia del delito de prevaricación. Sin embargo, cuanto menos constituyen un indicio claro de la existencia objetiva del delito, en la medida en que evidencia un alto grado de contradicción objetiva con el derecho (vid. art. 62 de la Ley 30/1992 ).Ese grado de contradicción objetiva con el Derecho, adquiere el rango requerido por la vertiente objetiva del tipo de la prevaricación, si se considera la temeridad de quien siendo lego en derecho, sin embargo, se aparta del cauce que le indica quien se encuentra técnica y competencialmente en condiciones de proporcionarle asesoraría jurídica, en nuestro caso el secretario del Ayuntamiento. Al respecto, no deja de ser muy significativa la STS 1043/2004, de 27 de septiembre [ RJ7950], FJ 3.º, la cual «reclama como elemento normativo del tipo de prevaricación un coeficiente de injusticia en la conducta, que consiste en realizar un acto administrativo convirtiendo la propia voluntad en fuente exclusiva de una norma particular». Pocas dudas caben en este caso que se elevó el criterio propio a fuente del Derecho, por encima de cualquier otra consideración. En definitiva, se dictó una resolución, esa resolución lo fue en asunto administrativo e implicó una desviación patente e inequívoca del ordenamiento jurídico, como muy sólidamente razona la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- No merece una valoración diversa la presencia de los necesarios elementos subjetivos del tipo aplicable. Como exponíamos supra, es conocido como en la doctrina y en la jurisprudencia se ha discutido sobre si la expresión «a sabiendas» empleada en la redacción del tipo del artículo 404 CP es compatible o no con el dolo eventual. Aun cuando la materia es discutible, estimábamos que es cuestionable que deba excluirse el dolo eventual en esta clase de delito por razones dogmáticas y político-criminales. Sea como fuere, el caso que nos ocupa cursa incluso fuera de los límites del dolo eventual caracterizado porque el autor de los hechos se mueve en el campo de la duda. La acusada, siendo lega en derecho, no pudo dudar de la ilegalidad de su actuación, puesto que contaba con el inequívoco informe de reparo del Secretario. Ciertamente, es posible que ese informe sea erróneo, puesto que los secretarios de ayuntamiento no poseen el don de la omnisciencia jurídica. Sin embargo, la claridad de la materia se encuentra más allá de toda duda, cuando se trataba de una decisión adoptada en contra del criterio del pleno. No cabe sostener que la acusada carecía de la más mínima intuición jurídica, basada en la idea democrática de lo que representa un órgano elegido por sufragio universal. En la jurisprudencia se ha señalado que la locución «a sabiendas» característica del delito de prevaricación administrativa del artículo 404 CP «implica que sólo pueda ser castigado como autor de un delito de prevaricación, la autoridad o funcionario que conozca con seguridad la ilegalidad de la resolución que adopte, esto es, con clara conciencia de arbitrariedad o ilegalidad en la misma. Elemento culpabilístico que no es suficiente con que sea deducido de consideraciones más o menos fundadas sino que se evidencia como elemento subjetivo del tipo más allá de toda duda razonable» ( STS 363/2006, de 28 de marzo [ RJ1848], FJ 17.º).Pues bien, esas dudas no aparecen en el caso que nos ocupa, por lo que no procede el juego del principio in dubio pro reoque llevaría a una conclusión absolutoria.

En las actuaciones, en el juicio oral y en la propia sentencia hoy recurrida aparece recogido que la entonces alcaldesa obraba guiada por la idea de que de su actuación se desprendía un bien para el pueblo. La Sala no puede cuestionarlo. Sin embargo, tal consideración, como muy correctamente destaca el Ministerio Fiscal, la ausencia de motivación espuria no es incompatible con las exigencias subjetivas del tipo, puesto que nos encontraríamos ante el móvil con el que se actuó, que conceptualmente es algo diverso del dolo, entendido en su versión clásica como conocimiento y voluntad proyectada sobre los elementos objetivos del tipo. No cabe, desde otra perspectiva, elevar el bienestar del pueblo a la categoría de principio jurídico, que se imponga a las imprescindibles formalidades jurídicas, imprescindibles en un auténtico Estado de Derecho.

Tampoco es posible apreciar lo que técnicamente se denomina un error, de carácter vencible, sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, en este caso, error sobre los presupuestos objetivos de la causa de justificación del ejercicio legítimo de un cargo (20.7 CP), ciertamente no alegado por la defensa, pero de análisis significativo en la materia que nos ocupa. Tal imposibilidad se desprende de la especialidad planteada por el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 CP . La exigencia típica de que la actuación se lleve a cabo «arbitrariamente» cierra el paso a dicha posibilidad, toda vez que ello equivaldría a la previa y contradictoria afirmación de que se era consciente de que la resolución poseía el carácter de arbitraria. Es decir, difícilmente se puede ser consciente y querer actuar de forma arbitraria (necesario dolo de prevaricar) y simultáneamente creer que se actúa conforme a derecho.

OCTAVO.- Aceptada la presencia del delito, procede, por último, el examen de la cuestión de la circunstancia indebida de dilaciones indebidas, tal y como ha sido aplicada por el juez sentenciador. Al respecto, tampoco la Sala entiende que haya habido incorrección alguna que requiera la revocación de tal resolución. En efecto, el Juez ha procedido con plena corrección técnica a aplicar el artículo 66.1 CP que impide desbordar la mitad inferior de la pena prevista en la Ley. No procede de forma automática considerar el apartado 2º del mismo artículo, el cual requeriría que concurriese de forma muy cualificada. Apenas merece consideración que ése no es el caso, cuando se tuvo que apreciar la atenuante de oficio, lo que es indicativo de que, aunque el proceso se ha dilatado en el tiempo, sin embargo, no hasta el punto de adquirir una extraordinaria significación.

NOVENO .-Por lo que respecta a las costas, no procede su imposición a ninguna de las partes, en atención a la especialidad que presenta el recurso de apelación en materia penal, donde se debe permitir que la defensa o, en este caso la acusación popular, despliegue todas sus opciones legales, dentro siempre de los límites establecidos por la racionalidad. En el caso que nos ocupa, valorativamente no puede calificarse como irracional el recurso presentado ni por Dña. Noelia . Todo ello lleva a declarar de oficio las costas de ambas instancias.

A la vista de todo lo cual, por los preceptos legales citados, los artículos 142 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Noelia contra la Sentencia dictada el 30 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Penal de Palencia, Rollo 188/2011 , en el Procedimiento Abreviado 636/2006, procedente del Juzgado de instrucción número 1 de Cervera de Pisuerga del que dimana este Rollo de Sala, debemos confirmar, como confirmamos la mencionada resolución, en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gómez Tomillo, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.