Sentencia Penal Nº 71/2012, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 65/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00071/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SORIA

Domicilio: AGUIRRE, 3

Telf: 975.21.16.78

Fax: 975.22.66.02

Modelo: 213100

N.I.G.: 42173 51 2 2010 0100427

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000065 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000217 /2010

RECURRENTE: Luis Pedro

Procurador/a: M NIEVES GONZALEZ LORENZO

Letrado/a: MARIA ESPERANZA BUBEROS ROMO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA PENAL NUM. 71 /12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ LUIS RODRIGUEZ GRECIANO Dª. MARIA BELÉN PEREZ FLECHA DIAZ

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En Soria, a 15 de Octubre de 2012.

Esta Audiencia Provincial de Soria ha visto el Rollo de Apelación Penal núm. 65/12 dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 15 de Abril de 2011 en el Procedimiento Abreviado núm. 217/10 del Juzgado de lo Penal de Soria .

Han sido partes:

Como apelante: Luis Pedro , representado por la Procuradora Sra. González Lorenzo y defendido por la Letrada Sra. Buberos Romo.

Como apelado: Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de abril del 2007, se iniciaron actuaciones relativas a un presunto delito contra la salud pública referido a Luis Pedro , que fue remitido al Juzgado de Instrucción Uno de esta ciudad, que procedió a incoar las correspondientes diligencias previas y a proceder a la práctica de prueba.

SEGUNDO.- Tras la práctica de la correspondiente instrucción se dictó auto en fecha de 30 de abril del 2008 acordando la transformación del procedimiento en abreviado y quedando a sometimiento de las partes para la calificación.

TERCERO.- Tras la calificación del Ministerio Fiscal y la defensa, y tras múltiples avatares por fin se celebró el acto de juicio en fecha de 11 de abril del 2011 quedando visto para sentencia, dictándose ésta en fecha de 15 de abril del 2011 fijándose como hechos probados los que siguen: "Se declara probado que el día 20 de abril del 2007, le fueron intervenidos en el Centro Penitenciario de Soria a D. Luis Pedro , quien se encontraba cumpliendo condena en el mismo, 50 pastillas de Alprazolam (Trankimazin 2 mgs), con un peso neto de 12,98 gramos, escondidos en un preservativo introducido en un bote de plástico, y 3,83 gramos de hachís con un 8,27 % THC, escondidos en el interior de su calzoncillo. Sustancias que poseía con la intención de destinarlos al tráfico a terceros dentro del Centro Penitenciario. El precio de una caja de Trankimazin de 30 comprimidos de 7,48 euros, y el precio de un gramo de hachis es de 5,10 euros. Luis Pedro es mayor de edad y tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

CUARTO.- En la parte dispositiva de la sentencia se contenía el siguiente fallo, "que debo condenar y condeno a D. Luis Pedro , como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal y 369.2 del citado Código Penal, a la pena de 3 años y l día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de 100 euros de multa, o en caso de impago a la pena de arresto sustitutorio de 20 días, a razón de un día de prisión por cada cinco euros impagados, y al pago de las costas causadas en este procedimiento". Decretándose el comiso y destrucción de las drogas útiles intervenidas.

QUINTO.- Se interpuso por la representación procesal del imputado recurso de Apelación que fue objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, y siendo remitida la causa a esta Sala para su conocimiento en fecha de 11 de octubre del 2012, designándose Magistrado Ponente y demás miembros de esta Sala, señalando ese mismo día para deliberación, votación y fallo. Quedando desde entonces pendiente de resolución y habiéndose observado en la tramitación de este recurso las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS RODRIGUEZ GRECIANO , quien expresa el parecer de esta Sala.

Hechos

No se acepta el relato fáctico que figura en la sentencia de Instancia. Así se declara probado que el día 20 de abril del 2007, le fueron intervenidos en el Centro Penitenciario de Soria a D. Luis Pedro , quien se encontraba cumpliendo condena en el mismo, 50 pastillas de Trankimazin (Alprazolam 2 mgs), con un peso neto de 12,98 gramos, escondidas en un preservativo introducido en un bote de plástico, y 3,83 gramos de hachis con 8,27 % de THC, escondidos en el interior de su calzoncillo. El precio de una caja de Trankimazin de 30 comprimidos es de 7,48 euros, y el precio de un gramo de hachis es de 5,10 euros.

No consta que dichas sustancias fueran destinadas al tráfico.

Luis Pedro es mayor de edad penal y tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. Además es consumidor habitual de heroína vía intravenosa desde hace 22 años, consumidor de cocaína desde hace 22 años y consumidor de benzodiacepinas de manera esporádica. Ha estado sometido a tratamiento de metadona en el Centro Penitenciario de Murcia durante un año. Siendo el alprazolam, principio activo del Trankimazin, una benzodiacepina.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera de las alegaciones realizadas en vía del prolijo recurso de Apelación viene a incidir en la falta de motivación de la sentencia, pues solo existe referencia en hechos probados al hachís, no aludiendo al respecto nada en los fundamentos de derecho de la citada resolución.

Es evidente que si no menciona nada la sentencia, en su fundamentación, es porque viene a considerar, en cualquier caso, que dicha cantidad de hachís es de escasa importancia, puesto que como se ha venido indicando incluso por la propia defensa en vía de recurso, para entender que una cantidad de hachís estuviera preordenada al tráfico, sería precisa la existencia de más de 50 gramos en poder del imputado. Pues dicha cuantía e inferior se entiende destinada al autoconsumo.

Independientemente de ello, figura dicha referencia en hechos probados y, por tanto, nada impide que por parte de esta misma Sala se valore la existencia en poder del recurrente de dicha cantidad de droga. En cualquier caso, la falta de referencia al hachís no daría nunca lugar a la nulidad de la sentencia, cuanto que dicha resolución ya fija, con claridad, cuáles son los elementos de prueba en que se ha basado para dar lugar a la condena. Por lo que no podría hablarse de falta de motivación. Otra cosa es que dicha motivación pueda ser compartida por la defensa o eventualmente por esta misma Sala.

Es de hacer constar que en el relato de hechos probados realizado por esta Sala se incluye una serie de datos. Que efectivamente el alprazolam es una benzodiacepina, tal como consta en la jurisprudencia que luego se aludirá, y que efectivamente el recurrente padece una drogadicción desde hace tiempo, tal como consta en los informes emitidos por un organismo público, de la Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid, y por tanto, es un dato perfectamente objetivo que puede ser incorporado al relato de hechos probados. Al tratarse, como queda dicho, de un dato objetivo que ha sido probado documentalmente y es favorable a los intereses del recurrente, condenado en la instancia.

A continuación alude a la sustancia Trankimazin, señalando que las 50 pastillas intervenidas contenían dos miligramos de Alprazolam que es su principio activo. Y por ello, las pastillas intervenidas suman, en conjunto l gramo de principio activo, por lo que de acuerdo con el principio de los mínimos psico-activos, la cantidad mínima para el Alprazolam sería de 5 gramos y para el Trankimazin de 1,5 gramos. Siendo inferior la cantidad encontrada al recurrente, es claro que no podríamos aludir a la existencia de un delito contra la salud pública, pues su mera posesión no sería preordenada al tráfico.

Hemos de partir que el alzaprazolam, principio activo del Trankimazin, se reputa sustancia causante de un daño no grave a la salud, tal como se determinó por la STS de 1 de febrero del 2006 .

Es bien cierto que cuando se trata de sustancias como la cocaína y la heroína que deben ser sometidos a procedimientos químicos, y en concreto, para determinar cuál es la sustancia básica de la que se obtiene el producto final. Determinando distintos grados de pureza según el tratamiento adecuado debido a una concentración mayor o menor del principio activo, esta circunstancia no es aplicable sin más, cuando se trata de otras sustancias como sucedería con el Trankimazin, cuya sustancia psico-activa, como bien dice la defensa es el Alprazolam.

Es necesario aludir, en primer lugar a una serie de referencias sobre la sustancia intervenida. Como se expone por la STS de 28 de abril del 2009 , "dicho principio ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva limitándose a los casos en que la desnaturalización cualitativa o extrema nimiedad cuantitativa de la droga haga que carezca de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición legal". Y añadiendo, con relación al Trankimazin, en sentencia de 21 de junio del 2006 , que "la toxicidad de esta sustancia la llevan incorporada desde el momento que se trata de medicamentos de venta pública en farmacias con la debida receta". De forma que si dicha sustancia es un producto farmacéutico, y la circunstancia que la posesión de los comprimidos por el recurrente fuera en la forma de comprimidos completos, determina que no pueda admitirse que la citada sustancia careciera precisamente de capacidad psicoactiva. Ahora bien, ello no tiene porqué implicar que la posesión de dicha sustancia tóxica genere una responsabilidad del recurrente por el delito contra la salud pública objeto de acusación.

Es bien conocida la doctrina, según la cual, es perfectamente admisible que el toxicómano pueda hacer acopio de sustancias tóxicas o estupefacientes para un periodo de cinco días. Siendo en relación con la sustancia Alprazolam que siendo una dosis diaria de consumo de 0,01 gramos (10 miligramos), equivaldría en cinco días a 0,05 gramos, o lo que es lo mismo de 50 miligramos. Y habiéndose intervenido 50 pastillas de Trankimazin a razón de 2 miligramos de Alprazolam, nos encontramos con 100 miligramos (0,1 gramos) que sería más de lo que resultaría ser un acopio normal de sustancias tóxicas destinadas al autoconsumo. Pero tampoco de forma excesiva.

De idéntico modo y a sensu contrario se ha venido a entender que el consumo normal de una persona de Trankimazin puede oscilar entre 3 como comprimidos normales diarios, es decir, uno cada 8 horas. Pudiendo hacerlo, incluso cuando se trata de personas adictas, hasta el límite de 5 comprimidos diarios. Es evidente que aún en la mejor de las hipótesis para el recurrente, la necesidad de comprimidos para su autoconsumo, que lo sería para un periodo de cinco días según la jurisprudencia del Alto Tribunal, daría lugar a 25 comprimidos. Habiéndosele intervenido justo el doble.

Siendo cierto, como bien relata la defensa que el Alprazolam, es también una benzodiazepina ( SAP de Vizcaya de 12 de enero del 2011 ).

El mecanismo psico-activo Alprazolam comparte las propiedades ansiolíticas relajantes musculares y anticonvulsionantes, con una actividad específica en las crisis de angustia, como es la propia de las personas que padecen síndromes de abstinencia, precisamente por ser consumidores habituales y desde largo tiempo de cocaína o heroína. Siendo diagnosticada para personas con crisis de ansiedad, como podría ser las que sufriera el imputado, por razón de su carácter de consumidor habitual de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud.

Es decir, que partiendo de este dato podría ser perfectamente posible que la tenencia de dicha sustancia fuera destinada para el propio autoconsumo del recurrente. Y el hecho que tuviera en su poder una cantidad levemente superior a la establecida como propia de un consumidor habitual, podría justificarse perfectamente en su condición de interno en un centro Penitenciario, y por extensión, en la dificultad que puede tener en su abastecimiento debido a los continuos controles a que aparecen sometidos por los funcionarios de servicio. Y es precisamente por dichos controles exhaustivos, lo que determinaría que, en buena lógica, las pastillas aparecieran escondidas y no a la vista de los funcionarios de servicio. Porque de ser encontradas en poder del interno, daría lugar a una posible sanción disciplinaria o incluso, como así ha sucedido, al inicio de un procedimiento penal y una eventual condena. De ahí que dichas pastillas no estén a la vista y sí escondidas.

Es de observar que dichas pastillas le fueron encontradas en el curso de un registro realizado en su celda, después de disfrutar el mismo de un permiso de salida. Por dicha razón, es perfectamente posible que ante la dificultad de acopio de dichas pastillas en el interior del Centro Penitenciario, aprovechara su salida del mismo para obtener una cantidad elevada de pastillas para su propio autoconsumo. En cualquier caso, de los datos obrantes en el oficio remitido por el Centro Penitenciario no consta que se hubiese observado como el mismo trataba de distribuir dichas pastillas a terceros, figurando las pastillas en una sola caja y no distribuidas en varios lugares, como sería lo lógico de pretender vender las mismas a terceros. Y tampoco se observó en poder del interno cantidad de dinero alguna significativa ni no significativa. No contaba con dinero alguno cuando fue objeto de registro.

Añadiendo los funcionarios del Centro Penitenciario que dichas pastillas podrían haber sido introducidas por el interno para su beneficio o para su uso, es decir, para su propio autoconsumo. Y estas mismas afirmaciones fueron hechas por los funcionarios cuando declararon a presencia judicial, indicando que el interno -ahora recurrente-les dijo que las pastillas eran para su propio consumo.

Por lo que ha de acudirse a otro posible indicio relativo a si dichas pastillas eran destinadas al tráfico. Como es el referido al valor de dichos comprimidos que es evidentemente escaso, pues tal como figura en hechos probados de la sentencia de Instancia, el valor de la caja de Trankimazin es de 7,48 euros. Y del hachis de 5,10 euros. Sumando todo ello, daría lugar a una cantidad de 12,58 euros. No se puede deducir de este último dato, al igual que de los restantes, que la sustancia poseída por el imputado, tanto en lo referido al hachis (3,83 gramos), como a las pastillas de Trankimazín estuvieran destinadas al tráfico. Pudiendo serlo perfectamente para el propio consumo del interno.

En consecuencia, no pueden estimarse acreditados los hechos por los que ha sido condenado el recurrente, no existiendo suficiente prueba de cargo contra el mismo que permita declarar, sin género alguno de dudas, la culpabilidad del citado. Y considerar desvirtuada el principio constitucional de la presunción de inocencia.

Así para un caso de posesión de un interno en un Centro Penitenciario de 100 pastillas de Trankimazin, con 2 miligramos de Alprazolam, es decir, una posesión de pastillas más elevada que el caso presente, se acordó la absolución del imputado por SAP de Vizcaya de 12 de enero del 2011 .

El recurso de Apelación ha de ser estimado por este motivo. Por lo que procediendo la absolución, no es preciso entrar a valorar otros motivos de recurso referidos a que la pena a imponer era excesiva, o que no se han aplicado distintas atenuantes.

No obstante, tratándose de sustancias estupefacientes ha de mantenerse el pronunciamiento relativo a su destrucción.

SEGUNDO.- Habiéndose estimado el recurso de Apelación las costas de ambas instancias han de ser declaradas de oficio, conforme el artículo 240.1 de la Lecrim .

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Lorenzo, en nombre y representación de D. Luis Pedro , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria de fecha de 15 de abril del 2012 en autos de procedimiento abreviado número 217/2010, derivados de diligencias previas número 245/2007, seguidas en el Juzgado de Instrucción Uno de los de Soria, por un presunto delito contra la salud pública, y en su consecuencia, y con revocación íntegra de la citada resolución, debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Luis Pedro , del delito contra la salud pública de la que venía siendo acusado y por el que había sido condenado.

Declarando de oficio las COSTAS de ambas instancias.

Manteniéndose la destrucción de la droga intervenida.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes haciéndoles saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.