Sentencia Penal Nº 71/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 6/2011 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965.935.967

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2011-0000683

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000006/2011- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000119/2010

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000071/2013

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Magistrados/as

Dª. FRANCISCA BRU AZUAR

Dª . CRISTINA TRASCASA BLANCO

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En Alicante a cinco de febrero de dos mil trece

VISTA en juicio oral y público, los días 22 y 23 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, integrada por las Ilmas. Sras. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 6 de Alicante, seguida por delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA y SOCIETARIO, contra los acusados Alejo , con NIF NUM000 , hijo de Luis y Bárbara, nacido el NUM001 de 1964 en San Pedro del Pinatar (Murcia) y vecino de Torrevieja C/ DIRECCION000 , NUM002 - NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela y defendido por el Letrado D. Jordi Aparisi Seguí; y Florencio , con NIF NUM004 , hijo de Joaquin y Concepción, nacido el NUM005 de 1956 en Elche, en cuya ciudad tiene su domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM006 - NUM002 NUM007 ., también sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el mencionado Procurador y defendido por el Letrado D. Santiago Talavera Vico; en cuya causa fue parte acusadora Maite y María Consuelo , quienes ejercieron la acusación particular, representadas por el Procurador D. José Miguel Cruz Hernández y dirigidas por el Letrado D. Francisco González Suárez; y el MINISTERIO FISCAL, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. Margarita Campos Pozuelo; actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª CRISTINA TRASCASA BLANCO , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 2139/08, el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Alicante siguió su Procedimiento Abreviado nº 119/10, en el que fueron acusados Alejo , Florencio , y Valentín por delitos societario y de apropiación indebida, declarándose extinguida por fallecimiento la acción penal ejercitada contra el último de dichos acusados en virtud de Auto de 15 de febrero de 2011; todo ello antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 6/11 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida cualificada de los artículos 252 , 250,1-1 º y 6 º y 2 , y 74 y alternativamente como un delito societario de los artículos 295 , 296 y 297, todos del Código Penal , solicitando para el acusado Alejo , por el delito de apropiación indebida, la pena de 6 años y 1 mes de prisión, con la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo e inhabilitación para ostentar cargos en Asociaciones o Fundaciones sin ánimo de lucro durante igual período y 19 meses de multa con cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda conforme al artículo 53 del Código Penal ; y costas; y alternativamente, por el delito societario, la pena de 1 año de prisión con la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo e inhabilitación especial durante 3 años para ostentar cargos directivos en sociedades que participen de modo permanente en el mercado; y para Enrique Galindo, por el delito de apropiación indebida la pena de 7 años de prisión con las indicadas inhabilitaciones durante este tiempo para el derecho de sufragio pasivo y para ostentar cargos en Asociaciones o Fundaciones sin ánimo de lucro y 22 meses de multa con cuota diaria de 15 euros, con la referida responsabilidad personal subsidiaria y costas; y, alternativamente, por el delito societario de que se le acusa, la pena de 3 años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por este tiempo y la inhabilitación para ostentar cargos en sociedades o entidades que participen de modo permanente en el mercado durante 5 años.

TERCERO.- La ACUSACIÓN PARTICULAR, en igual trámite calificó los hechos como un delito de apropiación indebida y de delito societario de los artículos, 252 y 290 del Código Penal , por los que solicitó se impusiera a los acusados la pena de 3 años de prisión y 12 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena, e inhabilitación para el desempeño de empleo o cargo público por un período de 10 años, así como el pago de las costas.

CUARTO.- La DEFENSA del acusado Alejo , en el indicado trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado, y con carácter alternativo, la aplicación de la atenuante, muy cualificada, de dilaciones indebidas.

QUINTO.- La DEFENSA del acusado Florencio , en igual momento procesal, interesó una sentencia plenamente absolutoria para su defendido y subsidiariamente, la aplicación de la referida atenuante.

Son, y así expresa y terminantemente se declaran, los siguientes:

PRIMERO.- La Asociación Alicantina para la Lucha Contra las Enfermedades de Riñón (ALCER), con domicilio en Alicante, calle Martin Luther King, número 4, bajo, inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones desde el 12 de julio de 1979, es una entidad civil sin ánimo de lucro, declarada de utilidad pública por acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de mayo de 1984 y sujeta a la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo de 2002, reguladora del derecho de asociación, y demás disposiciones legales aplicables y, de forma especial, por sus Estatutos, en cuyo artículo 4 º se dice que su objeto es 'contribuir a la ayuda moral y física de todas las personas afectadas de enfermedades renales, así como la prevención y lucha contra las enfermedades mediante el desarrollo de todas las actividades necesarias para ello'.

Hasta la reforma de su artículo 30º por Acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria de 20 de noviembre de 2005, los Estatutos no regulaban la forma de compensación económica de los trabajos que, de índole administrativa o de cualquier otra naturaleza distinta de la netamente directiva propia de sus cargos, realizaran miembros de la Junta Directiva. Decía, en particular, tal precepto y hasta la mencionada reforma que 'los cargos de la Junta Directiva son honoríficos, gratuitos y obligatorios'. Tras la indicada Asamblea la citada disposición pasó a ser del siguiente tenor literal: 'los miembros de la Junta Directiva que realicen acciones a favor de la Entidad tendrán derecho a una gratificación en concepto de ayuda y gestión de actividades, siempre y cuando dichas actividades estén íntegramente vinculadas a la parte no lucrativa de la Entidad. Dichas cantidades serán acordadas en cada momento por la Junta Directiva especificándose en las actas correspondientes. Estas gratificaciones se recibirán siempre de los recursos que la Entidad reciba de la parte no lucrativa de la asociación. Dichas cantidades no podrán ser superiores en ningún caso al SMI de cada año concreto. Y para su modificación, serán igualmente acordadas en Junta Directiva'. En la Asamblea General Extraordinaria de 25 de marzo de 2007 se dio al mismo artículo una nueva redacción por la que se suprimía el requisito relativo al origen de los fondos con los que habrían de abonarse dichas gratificaciones y la limitación de su importe al SMI.

En todo caso, por dietas y desplazamientos motivados por las funciones propias de sus cargos no lucrativos, los miembros de la Junta Directiva venían percibiendo importes que en un principio se acordó lo fueran en una cantidad fija por cada día en que se efectuara un desplazamiento y posteriormente a razón de una suma por kilómetro realizado.

SEGUNDO.- El acusado Florencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue Secretario de ALCER entre los años 1998 a 2001. En este último año fue nombrado Vicepresidente de dicha asociación, cargo que ostento hasta el año 2009, en cuyo período el también acusado Alejo , mayor de edad y sin antecedentes penales, ocupó la Presidencia de dicha asociación.

Además de las funciones propias de dicho cargo en la Junta Directiva, Florencio , y con motivo de la marcha de una empleada de la asociación, asumió la ayuda en tareas administrativas, cuya actividad colaboradora y así fue declarado en Sentencia de 20 de mayo de 2009 dictada en los Autos 141/09 por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Alicante, reunía las características suficientes para ser considerada como propia de una relación laboral, habiéndola prestado, sin ser dado de alta en el Régimen de la Seguridad Social, cuando menos, desde el mes de julio de 2002 hasta septiembre de 2006, en que fue regularizada su situación laboral tras el Acta de infracción nº NUM008 levantada a ALCER por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por la omisión de la solicitud de afiliación del mencionado acusado en el Régimen General, a la que siguió asimismo Acta de liquidación de cuotas nº NUM009 por los periodos en los que constató la existencia de prestación por el acusado de servicios para ALCER.

El Sr. Florencio , al tiempo de prestar esa colaboración laboral retribuida tenía reconocida por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social una Invalidez Permanente Absoluta con el 100% de la base reguladora.

Con anterioridad al Sr. Florencio y entre los años 1990 a 1998, desempeñó funciones administrativas y ajenas a su cargo de vocal de la Junta Directiva, en condiciones análogas a la de una relación de trabajo, María Inmaculada , cuya prestación laboral que tampoco fue regularizada hasta el indicado año 1998, fue asimismo gratificada mediante el pago de cantidades fijas mensuales.

La responsable de la contratación del personal administrativo de ALCER era la denunciante, Maite , quien en aquella época además de gerente, era la jefa de administración de dicha Asociación.

TERCERO.- El acusado Florencio hasta enero de 2006 percibió de ALCER en concepto de 'colaboración' importes varios siendo el mínimo de 600, 55 euros y el máximo de 1.150 euros, atribuyéndose a algunos de ellos el concepto de paga de verano y de Navidad. A partir de enero de 2006 y hasta septiembre del mismo año, el Sr. Florencio recibió todos los meses la suma de 540, 90 euros en concepto de 'ayuda y gestión de actividades no lucrativas', así como una extra de verano por igual importe. A partir de septiembre de 2006 y ya dado de alta en el régimen General pasó a percibir un salario de 2.200 euros brutos mensuales.

Hasta la legalización de la situación laboral del referido acusado, dichas retribuciones le eran satisfechas con los fondos de los que se nutría una caja B o paralela a la contabilidad oficial de ALCER y que existía en esta Asociación desde la implantación para las entidades sin ánimo de lucro y por el Real Decreto 776/1998 del Plan General de Contabilidad y, por ende, desde fecha muy anterior a su uso con los indicados fines, nutriéndose, en un principio con los donativos que entregaban los taxistas que prestaban servicios a la asociación para traslado de enfermos a tratamiento de hemodiálisis, y desde finales del año 2003, y por instrucciones recibidas del propio Sr. Florencio , con los beneficios obtenidos por el incremento que, en concepto también de donativo, se aplicaba al precio de los décimos de lotería de Navidad y del Niño que emitía la Asociación desde el año 1979.

La disposición o entrega a empleados de dinero de la indicada caja B para su destino a gestiones de índole administrativa era controlado mediante un sistema de vales que se emitían dejando constancia del nombre del receptor del efectivo y de su importe hasta que por dicho gestor se hacía entrega de la factura de la adquisición o justificante del destino a que habían sido aplicados los fondos anticipados, en cuyo momento se destruía el vale por dicha causa confeccionado. De los apuntes relativos a dicha contabilidad extraoficial que han sido aportados a la causa, no resulta acreditado que dichos anticipos y a partir de determinado importe motivaran, además del correspondiente vale, asiento particular en dicha contabilidad.

El dinero y documentos relativos a la caja B de la Asociación se guardaban en una caja fuerte de la que tenían llave la denunciante, Sra. Maite , y los acusados, Sr. Alejo y Sr. Florencio .

Con fecha 13 de abril de 2005, a instancias de la Sra. Maite fue practicado un arqueo de caja con arreglo al cual figuraban entregados dos de los aludidos vales: uno por importe de 4.360, 05 euros por disposición efectuada por el Sr. Florencio y otro por importe de 100 euros, por disposición realizada por la Sra. Maite . La disposición dineraria del Sr. Florencio fue motivada por gestiones requeridas para el lanzamiento de una nueva revista de la Asociación y fue reintegrada, al no llevarse a cabo, a los pocos días, dejando de figurar el vale- testigo.

CUARTO.- La asunción por el Sr. Florencio de competencias administrativas y de gestión añadidas a las de su cargo como Vicepresidente, quien contó siempre en su actuación con el respaldo del Presidente de ALCER, el también acusado, Sr. Alejo y de los restantes miembros de la Junta Directiva, motivó múltiples enfrentamientos entre el mismo y la referida denunciante en su calidad de gerente y jefa de administración.

En Sentencia de 11 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de los Social Nº 5 de Alicante en los Autos 153/07 se desestimó la demanda de extinción de la relación laboral por acoso laboral interpuesta contra ALCER por la Sra. Maite , resolución que fue confirmada por Sentencia de 19 de junio de 2008 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana .

Con fecha 19 de noviembre de 2007, la Sra. Maite formuló denuncia contra ALCER ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social poniendo de manifiesto la prestación retribuida y sin legalizar que realizaba el Sr. Florencio para la Asociación, no obstante su condición de pensionista, lo que motivó las actas de infracción y liquidación practicadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social antes referenciadas.

Por Sentencia de 11 de agosto de 2008 dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 8 de Alicante en el juicio de faltas 1093/08 , la Sra. Maite fue absuelta de la denuncia que por amenazas fue formulada por el Sr. Florencio , cuya resolución fue confirmada por Sentencia de 9 de enero de 2009 de la Audiencia Provincial de Alicante .

En Sentencia de 10 de diciembre de 2010 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Alicante , autos 809/10, fue desestimada la demanda interpuesta por la Sra. Maite contra ALCER por despido disciplinario, resolución que fue confirmada por Sentencia de 20 de junio de 2012 dictada por la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana .

QUINTO.- Con fecha 29 de mayo de 2008, la Sra. Maite y Dª María Consuelo , socia de ALCER, formularon denuncia ante el Juzgado de Instrucción alegando que el Sr. Florencio , con la connivencia del Presidente y Tesorero de de dicha entidad, retiraba para sí de forma periódica una serie de cantidades por unas supuestas colaboraciones que nada tenían que ver con el funcionamiento de la Asociación y que no eran más que un intento de enriquecimiento propio, siendo que además aquel tenía reconocida una invalidez permanente absoluta. Dicha denuncia dio lugar a la apertura de Diligencias Previas por presunto delito societario que fueron sobreseídas por Auto de 29 de septiembre de 2008 al no apreciarse debidamente justificada la perpetración de dicho delito, resolución frente a la se interpuso recurso de reforma por el Ministerio Fiscal que fue estimado ordenándose la reapertura de las Diligencias y acordándose oir a las denunciantes, siendo entonces cuando la Sra. Maite imputó al Sr. Florencio haber hecho propias las cantidades que en concepto de donativo recibía la Asociación de los taxistas que prestaban servicios de traslado para tratamientos médicos o el que se recaudaba de la venta de lotería, así como la apropiación por el Sr. Florencio de 4.360, 05 euros de la caja B con que contaba la Asociación.

No ha sido acreditado que el Sr. Florencio hiciera suya cantidad alguna de ALCER que no le correspondiera en concepto de retribución por el trabajo administrativo que ha realizado para la misma o de la que dispusiera para gestiones propias de la Asociación.

SEXTO.- En la Asamblea General Extraordinaria de 29 de marzo de 2009, el acusado Florencio fue nombrado Presidente de ALCER.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos de apropiación indebida ni societarios objeto de la Acusación pública y privada.

En el primer escrito de conclusiones que el Ministerio Fiscal elevó a definitivas en el acto del juicio, la imputación a los acusados de un delito previsto en el artículo 252 en relación con el artículo 252.1.1º del Código Penal se fundaba en los siguientes hechos: primero, la recepción por Florencio , para su lucro y enriquecimiento, con el consentimiento y aprobación del Alejo , durante los años 2002 a 2005, y a pesar de que, de conformidad con los Estatutos de ALCER, el cargo de aquél como Vicepresidente tenía el carácter de honorífico y gratuito, de las cantidades periódicas que han quedado consignadas en el relato fáctico; segundo; el haber sacado, Florencio , de la caja de la Asociación, en fechas previas al 13 de abril de 2005, la suma de 4.360, 05 euros, sin haberla reintegrado ni haber justificado de alguna manera dicha apropiación; y tercero, en la consideración de que ambos acusados hicieron suyas las cantidades que, añadidas al precio de adquisición, consiguió la Asociación por la venta de lotería, así como las abonadas, en concepto de donativo, por los taxistas que prestaban habitualmente servicios de transporte de enfermos del riñón.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretativa de la estructura típica del delito de apropiación indebida, viene recogida entre otras en las Sentencias de 12 de mayo de 2000 , 19 de septiembre de 2003 , 2 de noviembre de 2004 , 8 de junio de 2005 y 18 de octubre de 2005 , que el artículo 252 del vigente Código Penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado la STS 10 de julio de 2000 que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b ) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula,'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31 de mayo de 1993 , 1 de julio de 1997 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 1998 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3 de abril y 17 de octubre de 1998 ).

Pues bien, en el caso enjuiciado no pueden estimarse concurrentes los requisitos de ninguna de las modalidades típicas de la apropiación indebida: las sumas que recibía periódicamente el acusado Florencio obedecían, y así quedado constatado por la jurisdicción social, a la relación laboral que, como administrativo o gestor de ALCER, dio lugar la colaboración que asumió en los años a los que se refiere el relato de la Acusación Pública. Como se recoge en la indicada Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante, y ha quedado, por lo demás acreditado con la prueba testifical practicada en este juicio, el Sr. Florencio asistía diariamente a la Asociación, ocupaba despacho, realizaba gestiones tanto de tipo ordinario, como de facturación, campañas de donación, organización de excursiones, del transporte para hemodiálisis y participaba en los turnos de guardia, siendo finalmente el 20 de septiembre de 2006 cuando es dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, ostentando cargo de secretario ejecutivo-gerente, según contrato de trabajo suscrito con igual fecha.

La expuesta contratación, fáctica, primero, y legal, después, según ha quedado acreditada, y los pagos que en concepto de salario comportaban, no constituyeron vulneración alguna de los Estatutos ni del interés social de ALCER. Antes al contrario. Como ha sido consignado en el 'factum', el carácter honorífico y gratuito que el artículo 30, en su redacción originaria, atribuía a los cargos de la Junta Directiva, no presuponía, ni, por razones lógicas o equitativas, podía determinar, que cuando, por necesidad o conveniencia de la Asociación, algunos de dichos cargos compaginaban sus funciones directivas con otras típicamente administrativas o de gestión, la aportación que con éstas realizaban a los fines sociales, hubiera de ser, asimismo gratuita y altruista y cuando, por otra parte, la misma labor realizada por otros empleados no directivos era religiosamente remunerada. Simplemente en un principio tal contingencia, para la que había una auténtica laguna en los Estatutos, fue solventada, aplicando a un elemental criterio de justicia que impone que todo trabajo merece ser compensado económicamente, procediéndose, por ello, a reconocer al Sr. Florencio , tal derecho de resarcimiento quedando en todo momento justificación documental de los distintos pagos que se le efectuaron. Y. como ha sido consignado en los 'hechos probados', tal solución no fue novedosa ni adoptada con motivo de la participación del Sr. Florencio en las tareas administrativas de la Asociación. Anteriormente ya otro miembro de la Junta Directiva, la Sra. María Inmaculada , había sido compensada también periódicamente por su colaboración en la Administración hasta que finalmente fue contratada formalmente.

Que existía, al respecto, el aludido vacío estatutario y que ello fue constatado por la propia Asociación lo ponen de manifiesto las modificaciones de que fue objeto en el año 2005 y 2007 el repetido artículo 30. Que las percepciones fueron la contraprestación a unos servicios y gestiones que redundaron en beneficio de la Asociación y fueron por ésta aprobadas lo demuestran, de un lado, el tenor de la evolución de dichas reformas normativas que si en un principio circunscribían la remuneración del trabajo en tareas no lucrativas de los directivos al salario mínimo interprofesional, suprimieron 'a posteriori', dicha limitación; y de otro lado, el hecho de que dieran su aprobación a las entregas dinerarias que recibió en aquella época el Sr. Florencio , primero, tanto el Tesorero, en su día también encausado y hoy fallecido, Sr. Valentín , como el Presidente de ALCER, el también acusado Sr. Alejo ; y después, con la ratificación que comportó de la gestión de sus mandatarios, la propia Asamblea General, atribuyendo ésta a la Junta Directiva plenas competencias para la cuantificación y gestión de las referidas retribuciones y renovando, cuando no incrementando, año tras año, la confianza depositada en los hoy acusados. Y es que, como puso de manifiesto el Instructor en el Acta administrativa de infracción antes aludida 'el pago de retribuciones a Florencio estaba tan afianzado en la Asociación, que a pesar de la modificación estatutaria para permitir el pago de cantidades a los miembros de la Junta, ni siquiera cayeron en la cuenta de tener que autorizar los abonados al Vipresidente de la misma'.

Queda, por lo demás, justificado el origen del dinero con que se hizo frente al gasto social que suponían los comentados salarios, recurriendo a la provisión de fondos en la llamada caja B, en el interés en satisfacerlos en forma que no accediera a la contabilidad oficial y que, se estima, no fue solo el particular del propio Sr. Florencio , por su deseo de conservar intacta su pensión de invalidez, sino el de la propia Asociación, en este caso, representado también y gestionado por la propia denunciante, como responsable de la contratación del personal al servicio de la misma y del pago de nóminas, en pretender ahorrar las cuotas de la Seguridad Social que imponía la regularización de la relación laboral, como lo hiciera, en su día, al emplear a la Sra. María Inmaculada , ello, claro está, con equivocado criterio como lo demuestra la obligación económica que la entidad contrajo en esta segunda ocasión como consecuencia de la labor inspectora de los servicios provinciales de Trabajo y Seguridad Social.

No se trataba, pues, de privar a los socios de los ingresos que procedían de la venta de la Lotería de Navidad o del Niño, ni de los donativos que, en cuantía del 2, 5 % de lo que facturaran por sus servicios, se había consensuado con los taxistas, entregaran éstos periódicamente a la Asociación. Se trataba, únicamente, de dotar de fondos 'en negro' a la caja con la que había que abonar los empleos no declarados. Ésta, ya antes de la llegada del Sr. Florencio a la Administración de la entidad, se nutría de las aportaciones de los taxistas. Pero parece que no pugna con la lógica el hecho de que con la necesidad de abonar un nuevo salario tuvieran que buscarse otras fuentes de provisión, siendo que ésta fue hallada en los beneficios obtenidos de la Lotería. Pero no se ha aportado prueba, ni siquiera se menciona en el escrito de Acusación, que dichas aportaciones y beneficios pasaran a ser dispuestos por los acusados con ocasión, modo o fines distintos o ajenos al pago de las compensaciones de los servicios de colaboración administrativa del Sr. Florencio . Las sumas que se dicen abonadas por salarios antes de la legalización del contrato del Sr. Florencio y en su comparación con las obtenidas en la misma época de las aludidas fuentes de financiación impiden, en fin, cualquier sospecha al respecto.

La declaración anterior obliga, ahora, a una consideración particular a la apropiación 'sin causa' que se atribuye al Sr. Florencio de la suma de 4.360, 05 euros, porque, en efecto, la prueba practicada en el juicio, si bien ha puesto de manifiesto que dicha cantidad llegó a ser dispuesta por dicho acusado en fecha anterior a la del arqueo de caja que fue practicado a instancia de la Sra. Maite , esto es al 13 de abril de 2005, -lo que ha sido admitido por el propio acusado, manifestando al respecto que fue con ocasión de las gestiones previstas para el lanzamiento de una revista para ALCER, - también ha ofrecido indicios bastantes que sustentan esta tesis de la reposición del efectivo en los días inmediatos siguientes, al haber quedado frustradas dichas gestiones, y por la propia debilidad o inconsistencia, en las circunstancias y acontecimientos que siguieron a dicho arqueo de caja, de la conclusión que precisa la imputación de que el 'agujero contable' a que aludía la denunciante estuviera en el ánimo o plan del Sr. Florencio y quedara, además, definitivamente sin solventarse. No ha podido obviarse en la valoración de dicha prueba la falta de constatación en los asientos de la contabilidad que motivaba la caja B, tanto de un apunte de salida o de disposición, como de entrada o de ingreso de dicha suma. Pero ese dato por sí solo y sin más, no es indicio de que dicha suma fuera irregularmente percibida ni de que quedara integrada en el patrimonio del Sr. Florencio , cuando, además, la declaración de la Sra. Maite en el extremo relativo a la práctica de asientos cuando se trataba de entregas de dinero importantes para gestiones de la entidad, amén de que es conveniente apreciarla con cautela en vista de los antecedentes de enfrentamiento personal y de litigiosidad a que dio lugar la relación laboral que mantuvo dicha denunciante con el Sr. Florencio , no ha tenido apoyo alguno en la propia documental por la misma facilitada y relativa a la contabilidad confeccionada para el control de la polémica caja B. Junto a ello resulta significativo que cuando fue interrogada la propia denunciante sobre si dicha suma había sido reintegrada al haber social, la misma manifestó ignorar tal dato argumentado que se dio de baja por enfermedad en fecha cercana, siendo que, sin embargo, extraña que, una vez reincorporada a su puesto de trabajo, no verificara, y más en ese particular capítulo, la 'regularidad' de las cuentas cuyo control le competía. En tercer lugar ha resultado plenamente convincente la declaración de la administrativa Sra. Eugenia al dar testimonio de que el vale emitido a nombre del Sr. Florencio y por el referido importe dejó en su día de figurar en la caja acreedora lo que daba muestra de la reposición de la discutida suma; y cuarto, es de considerar que esta cuestión ya fue objeto de debate y justificación en el juicio proseguido ante la jurisdicción social con motivo de la demanda dirigida por la Sra. Maite contra la Asociación en pretensión de extinción del contrato de trabajo por 'acoso laboral', manifestando en el mismo el Tesorero de la Asociación, Sr. Valentín , que aquel dinero había sido reintegrado, siendo que la tesis de la Acusación de que la cantidad que figura entregada en esa fecha al Sr. Florencio no pudo tener como fin las gestiones de lanzamiento de una revista para la Asociación porque el importe de que se trata no coincide con el referido por una testigo en el acta del referido juicio laboral, la contradice, con independencia de la mejor o peor memoria de la deponente en aquel juicio, la circunstancia, de suma trascendencia, se estima, en la valoración de dicha acta de juicio y en vista del litigio que la motivo, de que si en la época en que el mismo fue celebrado (el acta es de fecha 9 de julio de 2007), hubiera habido cualesquiera otras incidencias contables o sospechas que fundamentaran la disconformidad de la Sra. Maite con la gestión del Sr. Florencio , y en particular, otra supuesta apropiación por éste y por importe de 4.360, 05, euros, sin duda dicho particular habría sido denunciado o sacado a relucir en aquel juicio. Extraña, en fin, sobremanera, que, no teniendo la apropiación que ahora se le imputa, causa ni razón en la retribución de sus colaboraciones, el escrito inicial de denuncia que dio lugar a la formación de la presente causa, solo aludiera a éstas y no hiciera específica mención de aquélla.

Por todo ello, carece de la necesaria prueba incriminatoria la imputación dirigida por la Acusación Pública con fundamento en el artículo 252 del Código Penal y debe dictarse a favor de los acusados un pronunciamiento absolutorio del delito en dicho precepto tipificado.

SEGUNDO.- La generalidad y el tenor de los términos con que ha sido formulado el relato de conclusiones que la Acusación Particular ha elevado a definitivas no permite tampoco la imputación a los acusados del delito de apropiación indebida que esta parte acusadora les atribuye, como tampoco el delito societario previsto y penado en el artículo 290 del Código penal con que en dichas conclusiones se califican también hechos, ya se ha dicho, tan genéricos que su descripción se limita a señalar que durante un largo período de tiempo (que no se concreta) los Sres. Alejo y Florencio 'han estado causando un expolio económico a la Asociación que representan en beneficio propio y en detrimento de los asociados y siempre contraviniendo lo establecido en los Estatutos que rigen dicha Asociación'.

El contenido esencial del principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al Órgano Jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa.

Con la expuesta motivación fáctica no se ofrecían los datos precisos para sustentar una acusación que permitiera articular, en condiciones mínimas exigibles, una defensa contra la imputación concreta por apropiación indebida, la que, en todo caso y por lo razonado en el fundamento jurídico precedente, no ha encontrado en las actuaciones practicadas en el proceso el respaldo probatorio suficiente.

Pero es que, en lo que hace referencia al delito societario que define y sanciona el artículo 290, las lagunas de dicha narración fáctica son aún mayores, si se tienen en cuenta los presupuestos fácticos sobre los que se construye tal modalidad delictiva.

El tipo descrito en el delito del artículo 290 consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Según la STS 2 de noviembre de 2004 , el bien jurídico protegido en el artículo 290 es el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad. En este sentido y en lo que se refiere a la acción falsaria, el artículo 290 se configura como un delito de lesión. La condición del sujeto activo debe vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido. La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es 'el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el derecho penal, a través de semejantes tipos, protege'. Y en cuanto a la conducta típica, 'falsear', en el sentido del artículo 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social, sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Solo si se dan los expresados requisitos sustantivos del tipo, como procesales (que medie la denuncia exigida en el artículo 296 del Código Penal ) resultará de aplicación el artículo que se examina.

Pero, como indica la STS 26 de septiembre de 2012 , todos estos elementos han de reflejarse en el relato de hechos en los que se sustenta la condena pues, de otra forma, se conculcaría el principio acusatorio que exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido enjuiciado, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. ' ( SSTC 134/86 y 43/97 ).

En el relato de la Acusación Particular ninguna alusión se contiene a conducta alguna relacionada con la alteración, falseamiento o irregularidad en la confección de las cuentas de la Asociación. Pero, además y en todo caso, de lo anteriormente razonado en esta Resolución al descartar la existencia de perjuicio alguno para los asociados en la llevanza de la contabilidad B, la misma no se ha demostrado tuviera otro fin que la disponibilidad y gestión de unas sumas que quedaran fuera, no del control de los socios, sino, en realidad, de la Administración Pública, siendo que tal intención, que, ya se ha dicho, resultó fallida en buena medida, queda extramuros del enjuiciamiento penal que aquí se ha promovido.

TERCERO.- Los hechos declarados probados tampoco pueden ser subsumidos en el tipo del artículo 295 del Código Penal , con arreglo al cual el Ministerio Fiscal ha formulado su calificación alternativa en el acto del juicio.

Se expone en la precitada STS 26 de septiembre de 2012 que 'la jurisprudencia de esta Sala recogida en SSTS 279/2007, de 11 de abril , 754/2007 de 2 de octubre , 121/2008, de 26 de febrero , 374/2008 de 24 de junio , ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 C.P . vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295 actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295 supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador. (...) la jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley Orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295 , que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 C.P ( SS 7-12-2000 , 11-7-2005 , 27-9-2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el art. 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal....'

Los hechos que sustentan esta acusación son, en esencia, la atribución a los acusados de la creación, de común acuerdo, de la tantas veces aludida caja B, coincidiendo con el inicio de una labor continuada por parte del Sr. Florencio y consentida por el Sr. Alejo a pesar de que aquel no podía ser contratado por impedirlo los estatutos y por tener declarada una incapacidad absoluta para todo tipo de trabajo, así como en el hecho de haber sido extraída la suma de 4.360, 05 euros de dicha Caja, sin que conste su devolución.

Sobre esta última imputación ya ha sido examinada la prueba que contradice no solo la incorporación al patrimonio del Sr. Florencio de la referida suma dineraria sino el destino de la misma a fines distintos de la gestión propia de los intereses de la Asociación; y sobre la creación de la caja B, carece de todo apoyo la imputación que anuda su origen a la época en que se produjo la contratación del Sr. Florencio , lo que no llegó a manifestar la denunciante limitándose a señalar que no era ella quien en su día creara dicha contabilidad extraoficial, siendo que la Sra. María Inmaculada , que fue vocal de la Junta Directiva y empleada administrativa de la Asociación dio testimonio de la creación de dicha caja tan pronto se puso en vigor para las Asociaciones el Plan General de Contabilidad, esto es, remontando el origen de la misma al año 1998, en que fue publicado el Real Decreto 776 de 30 de abril por el que se aprobaron las normas de adaptación de dicho plan a las entidades sin fines lucrativos. Pero, además, la contratación también 'en negro' de dicha testigo en los años noventa ya pone de manifiesto la necesidad en época muy anterior a la de los hechos aquí enjuiciados, de dinero no reflejado en la contabilidad oficial. Resulta, en fin, poco lógico que el Sr. Alejo , entonces Presidente de la Asociación, contribuyera a la creación de dicha caja a los solos fines aludidos en el escrito de acusación de enriquecimiento personal solo del Vicepresidente Sr. Florencio . Sobre la inexistencia de actuación abusiva ni contraria a los Estatutos, ni de perjuicio para los asociados con dicha forma de procurar el pago de unos salarios a empleados de la Asociación ya se ha argumentado también al examinar la imputación por el delito de apropiación indebida y debe insistirse que ello se confirma con la expresa aprobación de la gestión de los hoy acusados en la época de autos que representa la elección en el año siguiente a la incoación de la presente causa del Sr. Florencio como Presidente de ALCER.

Cabe significar, a mayor abundamiento, el debate doctrinal que la relación de entidades contenida en el artículo 297 del Código Penal ha suscitado sobre la aplicación a las asociaciones sin ánimo de lucro de las figuras tipificadas en el capítulo XIII del Título XIII del Libro II del Código Penal y sobre el que, por el momento nuestro más Alto Tribunal no se ha pronunciado más que en alguna sentencia aislada, así la 16 de marzo de 2007 , excluyendo del referido precepto determinada fundación al no haber sido acreditado que participara en el mercado. En la llamada jurisprudencia menor son varias las Sentencias que han descartado la incardinación en los delitos societarios de entidades no propiamente mercantiles ( SSAP Cuenca, Sección 1ª, de 9 de junio de 2010 , Madrid, Sección 6ª, de 11 de mayo de 2009 y Sevilla, Sección 7ª, de 27 de junio de 2003 ).

En el caso enjuiciado la existencia de sobrados argumentos para dictar una sentencia absolutoria y el hecho de que las Defensas, aunque en fase de instrucción la plantearan, no incidieran en el acto del juicio en la cuestión doctrinal enunciada, permite obviar un pronunciamiento expreso sobre la misma en la resolución de esta causa.

CUARTO.-En vista del resultado que ha arrojado la prueba practicada y el tenor de la sentencia a que conduce, se ha optado, por razones de economía procesal, por eludir también el análisis de las cuestiones procesales planteadas por las Defensas de los acusados, relativas a la prescripción de los delitos y a la impugnación de la prueba documental.

QUINTO.-El pronunciamiento de sentencia absolutoria conlleva la declaración de oficio de las costas procesales por aplicación, 'a sensu contrario' de los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 741 , 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Alejo Y Florencio de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA Y SOCIETARIOS que se les imputaban, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-