Sentencia Penal Nº 71/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 51/2013 de 24 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 71/13
======================================
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE :
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
=======================================
En Almería a 24 de marzo de 2013.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 51/2013,
Procedimiento Abreviado nº 181/12, procedente del Juzgado de Lo Penal nº Uno de Almería por delito de
Robo con Intimidación, siendo parte apelante el acusado D. Baltasar , en situación de prisión provisional
por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Carmen Sánchez Cruz y dirigido por el Letrado D. Nabil
El Meknassi Barnosi , parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ESTHER
MARRUECOS RUMÍ.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012 cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: ' Que Baltasar , mayor de edad y con antecedentes penales, sobre las 15'55 horas del 14 de abril de 2011, con ánimo de obtener un beneficio económico injusto, en la C/Ricardos, de la localidad de Almería, entró en el estanco allí existente, y esgrimiendo una pistola detonadora semiautomática marca BBM, modelo 315 auto, se dirigió a la empleada del establecimiento, Raimunda , conminándole para que le entregara todo el dinero de la caja, consiguiendo así apoderarse de 655 euros. Como quiera que el gerente del estanco Felix , se apercibió de lo que estaba sucediendo, al salir del estanco, persiguió al acusado, quien con la intención de culminar el apoderamiento de lo sustraído, le dijo 'si te acercas, te pego un tiro'.

Posteriormente se intervinieron al acusado 345 euros, así como el arma detonadora utilizada en la comisión de los hechos'.



TERCERO .- La parte dispositiva de la Sentencia, se expresa literalmente en los siguientes términos: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Baltasar como autor de un delito ya definido de robo con intimidación, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a tres años y seis meses de prisión, con accesorias y al pago de las costas procesales; con indemnización al perjudicado Felix de la suma de 310 euros, más sus intereses legales al pago; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.'

CUARTO .- Por la representación procesal del Acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante el que se fundamentó la impugnación alegando los razonamientos que a su derecho convino.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Mº Fiscal, parte apelada, el cual impugno el mismo, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 19 de marzo de 2013 para votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se mantienen como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado del delito de robo con intimidación, en el subtipo agravado del artículo 242.3, de hacer uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, se interpone por el acusado, recurso de apelación a fin de que se acuerde imponer al acusado la pena de nueve meses de prisión en base a los dos motivos que deduce en su escrito de recurso, y con estimación de uno de ellos, se imponga la pena de un año de prisión, y en caso de desestimación de ambos se acuerde imponer la pena de prisión de dos años, y en caso de ser rechazados los motivos deducidos, se declare vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado con las consecuencias a él inherentes.

El recurrente sustenta básicamente su impugnación, en varios motivos: En primer lugar, alega la aplicación indebida del subtipo cualificado de uso de armas u objetos peligrosos, en cuanto entiende que del informe de la pistola detonadora resulta que la misma se corresponde con una pistola detonadora semiautomática de simple acción de la marca BBM, conservando el cañón su obstrucción parcial de anima, dotada en origen para impedir el paso de balas y no llevaba ningún cartucho en el momento de su entrega, siendo un arma detonadora, cuya tenencia es libre para mayores de edad. A ello añade la parte que nunca existió intención por parte del acusado de recurrir a la violencia, y menos de hacer uso de un instrumento inocuo, del cual se desconocen sus características de peso, material, si es de plástico o metal, que solo se conoce que es, de reducidas dimensiones.

Afirma que para este tipo de supuestos, la jurisprudencia ha venido negando la aplicación del subtipo agravado, y que en este caso el uso de la misma pueda integrar el tipo agravado, ni tampoco pueda considerarse instrumento peligroso, porque el hecho de ser una pistola detonadora no permite sin más realizar la equiparación con un medio especialmente peligroso. En el informe pericial, no se especifican las circunstancias del arma relativas a, peso, medida, volumen y material de que estaba compuesta, y estos datos se consideran imprescindibles para establecer la especial capacidad lesiva del propio instrumento peligroso.

Por lo que no se considera que se cumplan en el presente caso, los requisitos que la jurisprudencia requiere para otorgar a la pistola utilizada por el acusado la condición ni de arma, ni de instrumento peligroso, ni puede hablarse de que genere riesgos para la vida o integridad física de la víctima superiores a los previstos en el tipo básico del robo con intimidación, de ahí que entienda que ha de excluirse en la segunda instancia la aplicación del tipo agravado del art. 242.2 del Código penal .

En segundo lugar, alega la inaplicación de la tentativa al caso de autos, en cuanto que del relato de hechos, consta que el recurrente fue perseguido por el propietario del negocio hasta el portal de su vivienda, custodiando la misma hasta la llegada de la policía local, que controló el acceso hasta la intervención de los agentes de policía que detuvieron al recurrente y recuperaron los efectos intervenidos.

Y finalmente alega con carácter subsidiario, que existe absoluta falta de motivación de la pena impuesta, lo que produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto el 'Juez a quo' condena al recurrente por un delito de robo con fuerza en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de tres años y seis meses de prisión, sin justificar el porqué de dicha condena, entiende vulnerados el art. 9.3 , 24.1 y 120.3 de la CE , así como el art. 53 , 66.1.6º del CP y artículo 72 del mismo. Entiende que le ha sido impuesta al recurrente la máxima pena, que no resulta proporcionada, atendiendo a las circunstancias personales del mismo, al arrepentimiento y colaboración mostrada, a la escasez del peligro causado y en función del trato dispensado a otros encartados, cuyas circunstancias son similares a las de sus defendidos.



SEGUNDO.- Planteada la cuestión en los anteriores términos, el recurrente impugna en primer lugar la aplicación del subtipo agravado del art. 242.3 del Código penal , pues del informe sobre la pistola detonadora utilizada, resulta que la misma no llevaba alojado ningún cartucho en el momento de su entrega, nunca existió intención por parte del recurrente de recurrir a la violencia o hacer uso de un instrumento inocuo, del cual se desconocen las características de peso, material que la compone, que es de reducidas dimensiones, por lo que no puede considerarse que cumple los requisitos para considerar a la pistola detonadora, la condición de arma ni de instrumento peligroso.

Ha de ponerse de manifiesto en primer término que, el Tribunal Supremo de forma reiterada, ha venido admitiendo que las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado, cuando el Tribunal hace constar su posible peligrosidad; consistente por un lado, en su utilización a corta distancia, y, por otro, en su empleo como medio contundente para vencer la resistencia de la víctima. A estos efectos la misma Sala de lo penal del Tribunal Supremo ha venido estableciendo, respecto a qué objetos responden al concepto de arma o instrumento peligroso, , que lo relevante es la susceptibilidad de éstos de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor, incrementando el riesgo para el asaltado y por tanto disminuyendo su capacidad de defensa STS 753/2004 de 11 de junio (RJ 2004,5051), con citación de otras muchas. Y recordando que ya en la Sala General de 21 de Enero de 2000 se aprobó por mayoría estimar que en relación a las pistolas detonadoras, estas podían tener el carácter de instrumento peligroso y por ello ser correcta la aplicación del párrafo 2º del art. 242 del Código penal , pudiéndose citar como jurisprudencia que aplica tal acuerdo, además de la citada, las SSTS de 8 de febrero de 1999 ( RJ 1999,309), 22 de septiembre de 1998 ( RJ 1998, 6540), 12 de abril de 1999 (RJ 1999,1668 ) y 22 de abril de 1999 (RJ 1999,4123), pudiéndose predicar tal calidad a efectos penales de las pistolas que se exhiben con finalidad amedrentadora aunque luego no se localicen cuando pueda deducirse su peligrosidad como instrumento peligroso y contundente dada la dureza de su estructura, aunque sea de baja aleación metálica, al igual que ocurre con botellas o vasos de cristal.

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, se ha de proceder a la desestimación del motivo deducido, en cuanto que, es cierto que la pistola no llevaba alojado ningún cartucho cuando el funcionario de Policía Nacional nº NUM000 que depuso en el acto del plenario la examinó, aunque no cabe olvidar que la pistola fue entregada por la madre del recurrente a la Policía, con posterioridad a ser detenido éste por los funcionarios, en virtud de llamada del mismo a su hermano, diciéndole que la pistola que buscaba la policía estaba escondida en una caja y que la entregara a los agentes. Igualmente el perito, Policía Nacional con nº NUM000 , coautor del informe sobre la pistola detonadora, declara en el acto del plenario, que la pistola, es un objeto contundente, metálico, que los cartuchos a una corta distancia, si pueden causar lesiones bastante graves, puede causar incluso la muerte, es un instrumento peligroso, porque si se dispara con un cartucho a corta distancia, puede causar la muerte (minutos 19'35 a 20'31 del CD). En el informe a que se refiere el perito (folios 68 y 69 de las actuaciones) consta expresamente ' Pistola marca 'BBM'modelo 315 AUTO, cal.8 mm. Y serie nº NUM001 con su cargador'... 'Fabricada en origen únicamente para el disparo de cartuchos detonantes del referido calibre, se encuentra en perfecto estado de conservación, sin manipulaciones tendentes a la modificación de sus características técnicas originales y el comportamiento en vacío de sus mecanismos de percusión y disparo es correcto, encontrándose APTA para el disparo. El cañón conserva su obstrucción parcial de ánima, dotada en origen para impedir el paso de balas...'. La testigo víctima Dña. Raimunda , coincide en que era metálica y que le dijo que me des el dinero de la caja, que sí sintió miedo y temor por su vida (minutos 4'12 y 5'45 del CD). De las fotografías de la cámara de seguridad del establecimiento obrantes a las actuaciones, en concreto las número 7 y 8 (folio 31 ) se observa la corta distancia entre el recurrente y la víctima. Luego se impone la desestimación del motivo, pues se cumplen todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar la pistola detonadora utilizada en el caso de autos, como instrumento peligroso, así como que estamos en presencia del subtipo agravado del art. 242.3 del Código penal , como acertadamente recoge la Sentencia recurrida, debiendo añadir además, que la exhibición del arma simulada por sí sola genera psíquicamente en la víctima una situación de temor o desasosiego que multiplica el peligro potencial de aquella.



TERCERO.- En segundo lugar, se alega como segundo motivo de recurso, la inaplicación de la figura legal de la tentativa por el juzgador 'a quo', en cuanto según el recurrente, el mismo fue perseguido por el propietario del negocio hasta el portal de su vivienda, custodiando la misma hasta la llegada de la policía local, que controló el acceso hasta la intervención de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía Nacional que lo detuvieron y recuperaron los efectos intervenidos, por lo que entiende que no ha existido disponibilidad de los efectos.

Igualmente, en este caso se impone el rechazo del motivo, por las siguientes razones, en primer lugar, hemos de recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo con carácter reiterado, ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo, o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) La «contrectatio» que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) La «Aprehenssio» o aprehensión de la cosa; c) La «Ablatio», que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y la «Illatio» que significa el traslado de la «res furtiva» a un lugar que permita la disponibilidad de la misma; llegando la jurisprudencia a la conclusión de que los delitos de apoderamiento quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y hasta que sea potencial .

La misma Sala 2ª del Tribunal Supremo en Sentencias de 23 de marzo de 1999 , 24 de septiembre de 1999 , 3 de febrero de 2000 , o 9 de diciembre de 2004 , precisa que '[...] en los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, se debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída [...], '[...] la disponibilidad puede ser momentánea, fugaz o de breve duración [...]', o que '[...] si hubo disponibilidad, aunque luego sea detenido y recuperados en su integridad los objetos, se produjo consumación [...]'.

En el caso presente tanto en la Sentencia recurrida se recoge, como del examen de las actuaciones, consta acreditado que no fueron recuperados todos los efectos sustraídos, el testigo, gerente del establecimiento Sr. Felix precisa en el acto de la vista oral, que la cantidad sustraída eran 655 euros, incluidos los 45 euros que el recurrente le tiró mientras le perseguía (minuto 9'10 del CD), y solo han sido recuperados 345 euros, que tiene un programa informático en el establecimiento, y sacaron las ventas que hicieron en ese momento e hicieron la diferencia (minutos 9'50 a 10'02 del CD). Pero es que además a ello ha de añadirse que éste último testigo reconoce que pese a perseguir al hoy recurrente desde la salida del estanco, sí que lo perdió de vista, que cuando entró en el portal el acusado, ya lo perdió de vista (minuto 8'31 del CD). Por su parte el testigo agente de Policía Nacional nº NUM002 , deponen en el acto de la vista, que cuando llegaron al lugar, tuvieron que llamar piso por piso para localizar al acusado, y hasta que se le detuvo, pasaron un par de horas, que inmediatamente no sabían donde vivía, fueron piso por piso (minutos 12'21 , 13'20 y 14'04 del CD) . Luego, si que existió disponibilidad de los efectos, lo que determina que efectivamente y como recoge la resolución combatida, no pueda apreciarse la tentativa, pues concurren todos los requisitos jurisprudenciales antes expuestos, para estimar la consumación, y en consecuencia el rechazo del motivo deducido.



CUARTO.- Con carácter subsidiario, alega el recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto el juez a quo condena por un delito de robo con fuerza en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a tres años y seis meses de prisión sin justificar el porqué de dicha condena, no se expresan las razones de la individualización de la pena.

En primer lugar, ha de manifestarse que en momento alguno se condena en la Sentencia por un delito de robo con fuerza en casa habitada, sino por un delito consumado de robo con intimidación, en el subtipo agravado de empleo de instrumento peligroso del art. 242.3 del Código penal , el cual establece expresamente que 'las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior'. La pena tipo correspondiente al delito de robo con intimidación en las personas, es de prisión de dos a cinco años, conforme dispone el art. 242.1del mismo texto, luego en su mitad superior, sería la de tres años y seis meses a cinco años, la pena mínima sin concurrir circunstancias atenuantes, ni agravantes sería la de tres años y seis meses, que es precisamente la que se impone en la Sentencia recurrida , y debe recordarse a la parte recurrente que que el Alto Tribunal, entre otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ) que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión, y la misma Sala en SS de fecha 2 de febrero de 2005 señala ' La pena impuesta es la mínima que preve el precepto punitivo aplicado, por lo que huelga cualquier motivación, ya que dentro de las opciones que el juzgador posee en su función individualizadora, eligió la más favorable al recurrente.

Todo lo cual determina la desestimación del motivo deducido y en consecuencia del recurso de apelación deducido en su integridad.



QUINTO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto por D. Baltasar , procede imponer al recurrente las costas procesales que se hubieren producido en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Le será de abono al condenado el tiempo que haya permanecido en situación de prisión preventiva por esta causa.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 4 de diciembre de 2012 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Almería en el Procedimiento Abreviado nº 181/12 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada, si alguna se acreditase producida.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.