Sentencia Penal Nº 71/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 1/2012 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Ordinario nº 1/2012

Sumario nº 2/2011

Juzgado de Instrucción nº 4 de Terrassa.

SENTENCIA Nº

Ilmas. Sras.

Dª Angels Vivas Larruy

Dª Myriam Linage Gómez

Dª Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a 25 de junio de 2013

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 1/2012, procedente del Sumario nº 2/2011, del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Terrassa seguida por el delito de AGRESIÓN SEXUAL contra el acusado Silvio nacido el día NUM000 de 1948 en Barcelona hijo de José y Cristina, vecino de Terrassa con domicilio en CALLE000 nº NUM001 con D.N.I. num. NUM002 carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Han comparecido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. D. Luis Brun Aznar y el letrado D. Eleuterio Sanchez Pérez, asistiendo a la Acusación Particular ejercida por Marí Trini representada por el Procurador D.Jesús Bley Gil; y el letrado D. Juan Manuel de Miguel Flores en defensa del acusado que ha sido representado por el Procurador D. Juan Emilio Cubero Royo.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Myriam Linage Gómez que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. El pasado día 13 de junio de 2013 se celebró el acto de juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal a menor de trece años, previsto y penado en los artículos 181.1 y 2 ; 182.1 , 2 y 4 en relación con el artículo 180.1 4 ª y 74 del CP , según la redacción conforme a la LO 11/1999 de 30 de abril, al ser la vigente en la fecha de comisión de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el acusado la pena de 12 años y 6 meses de prisión y la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximación o comunicación por cualquier medio personal o material a la víctima o a sus familiares por periodo de 10 años añadido al tiempo de duración de la pena de prisión y pago de costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena a indemnizar a la víctima por las secuelas psíquicas y perjuicios sufridos en la suma de 20.000 euros. Con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .

La acusación particular calificó de igual modo los hechos y solicitó los mismos pronunciamientos punitivos y resarcitorios, con la salvedad respecto a estos últimos de fijar la suma indemnizatoria debida por daños morales y secuelas psíquicas en la cuantía de 120.000 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado, por su parte, calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

PRIMERO.-Resulta probado y así se declara:

Que, Silvio , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental, estable de pareja, con Blanca , con la que convivió en compañía de los hijos de ésta, Tiago y Marí Trini , en el domicilio de la CALLE000 nº NUM001 de las Fonts de Terrassa, durante varios años, entre los que al menos transcurrieron los que se prolongaron entre 1999 y 2003. En este tiempo nació un hijo común de la pareja; Carlos .

Si bien no consta utilizara fuerza o intimidación para doblegar la voluntad de la menor Marí Trini , Silvio , se aprovechó de la relación de superioridad que con la misma mantenía, similar a la paterno-filial, ocupando una posición predominante propia del cabeza de familia, para, actuando con ánimo libidinoso y el deseo de satisfacer sus impulsos sexuales, aprovechando los momentos en los que, en ausencia de la madre que trabajaba diariamente en un comercio incluidos los sábados, se quedaba a cargo de los menores, buscando momentos de intimidad con Marí Trini en diversas estancias del domicilio, ejecutó sobre ella diversos actos de contenidos sexual; incluyendo primero tocamientos en zonas erógenas tras visionar películas pornográficas, para progresando en las caricias, introducir los dedos en la vagina, efectuar cunilinguis y penetrarla vaginalmente con el pene. Tales conductas se repitieron con una frecuencia que no consta pero en todo caso con habitualidad, habiéndose iniciado cuando la menor contaba con 9 años de edad, a veces en el sofá de la sala de estar donde la menor visionaba con el acusado películas pornográficas tras lo que éste último la acariciaba y le introducía los dedos en la vagina, otras veces en el cuarto anejo a la vivienda llamado 'de máquinas' donde se situaba el arcón del congelador y otros electrodomésticos, al que conducía a la menor para, tumbándola sobre el arcón referido, efectuarle cunilinguis e introducirle los dedos en la vagina. También en el dormitorio del acusado se produjeron algunos episodios en los que tuvo lugar un completo acceso carnal con penetración vaginal. Durante tales actos, el acusado le decía a la menor frases como 'estás aprendiendo y cuando seas grande sabrás hacer muchas cosas', 'se que te gusta' 'lo hago porque te quiero' 'si lo cuentas a mamá se romperá la familia' o 'si no te dejas se lo haré a tu hermano pequeño'. Frases con las que el acusado consiguió, durante todo aquel periodo de tiempo, incluso después, que la menor no contara a nadie lo sucedido.

En el año 2003, la ruptura sentimental entre Silvio y Blanca , conllevó la finalización de la convivencia entre el primero y la menor Marí Trini que en aquel momento ya había alcanzado la edad de 12 años, finalizando así la reiteración de los episodios relatados.

A consecuencia de estos hechos, Marí Trini presenta secuelas psicológicas residuales a la situación de estrés vivida en la infancia y adolescencia como son cuadros de ansiedad, temor, personalidad poco asertiva e insegura y dificultades para mantener relaciones sexuales, siendo necesario su sometimiento a tratamiento psicológico a efectos de paliar tales secuelas.

Marí Trini interpuso querella por estos hechos en fecha 27 de mayo de 2011, la cual fue admitida a trámite en fecha 30 de mayo de 2011. Desde el día 7 de junio de 2011 rige la prohibición impuesta al acusado por el Juzgado de instrucción nº 4 de Terrassa, de aproximarse en un radio inferior a 1000 metros y de comunicarse con Marí Trini por cualquier medio procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO- Sobre las peticiones acusatorias y reflexiones acerca de los parámetros jurisprudenciales relacionados con la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal, al igual que la Acusación Particular, sostienen que de la prueba vertida en el plenario ha quedado inequívocamente demostrado, más allá de cualquier tipo de duda razonable, que el procesado, Silvio , sin consentimiento de Marí Trini , vino manteniendo relaciones sexuales completas vaginales con la misma, que se iniciaron en forma de tocamientos lascivos cuando aquélla contaba con la temprana edad de 9 o 10 años y que se prolongaron de forma continua, sin poder llegar a precisar las fechas exactas hasta que cesó la relación sentimental habida entre la madre de Marí Trini y el procesado, la cual finalizó junto con la convivencia familiar en el año 2003.

Ante todo, y como se viene reflexionando en casos parecidos por esta sala, conviene advertir que la tarea de juzgar resulta especialmente ardua y compleja cuando la única prueba existente en relación a los hechos consiste en las versiones contradictorias de la supuesta víctima y del acusado. Tal dificultad es aun mayor si cabe, cuando la víctima, siendo mayor de edad, denuncia unos hechos que se remontan, como es el caso, a largo tiempo atrás, cuando era menor de edad, y la prueba de descargo procede únicamente de la declaración del acusado.

Acerca de tal cuestión, habremos de hacer una breve referencia a los requisitos que nuestra jurisprudencia establece que deben concurrir para que la declaración de la víctima pueda integrar por si sola prueba de cargo. Como dijimos en sentencia de fecha 25 de noviembre de 2011 - (siendo ponente el magistrado de esta sala, D. José María Torras Coll)

'El T.S. ha tenido ocasión de analizar reiteradamente supuestos como el que nos ocupa, definiendo una línea jurisprudencial que podemos considerar consolidada.

En el desarrollo de esta doctrina está presente la dificultad probatoria que presentan los delitos contra la libertad sexual, pero también la necesidad de garantizar los derechos del acusado que deben ser preservados aun más, si cabe, cuando se trata de enjuiciar delitos de la gravedad como el que nos ocupa. El Alto Tribunal ha señalado que el derecho de todo ciudadano a la presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente, constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, señalando al propio tiempo la aptitud de la declaración testifical de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia y así, la S.T.S. 935/06, de 2 de Octubre , proclamará que 'En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido atendida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2.000 ), 313/2.002 , 224/2.005), como del Tribunal Constitucional ( S. 173/90 y 229/91 ).

Esa misma calendada Sentencia, reiterando la doctrina sentada en la STS 30-1-99 , no duda en destacar que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo.

También ha declarado el Tribunal Supremo en muchas ocasiones -por ejemplo S. de 29-12-97 que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas.

Como resulta frecuentemente en esta suerte de injustos de índole sexual destaca sobremanera la prueba de cargo incriminatoria asentada en la declaración de la víctima. El Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional -'ad exemplum' por todas la STC nº 195/2002 de 28 de octubre ) ha venido reconociendo la aptitud, validez y eficacia de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia ('el hecho de ser víctima de un hecho delictivo no descalifica para testificar' decía la STS de 14 de abril de 2002 ), incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción, pero reafirmando su valor de prueba válida de cargo hasta en el supuesto de ser la única existente (la jurisprudencia ha dejado reiteradamente sentada la completa erradicación del brocardo 'testes unus, testes nullus'), sin dejar de añadir que la situación límite de riesgo para la presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

Como cuida de enfatizar la muy reciente STS de 2 de noviembre de 2011 , 'La suficiencia de la declaración de la víctima como soporte para un pronunciamiento condenatorio, especialmente en delitos caracterizados, como los que aquí se enjuician, por claras notas de clandestinidad, es algo que ha venido siendo proclamado por esta Sala pacíficamente desde muy antiguo. (sic).Tradicionalmente, y para evitar posibles errores de consecuencias tan gravísimas como la injusta atribución a una persona de la autoría de actos contra la indemnidad sexual de unos niños, se ha expuesto un canon valorativo, interno a esas mismas declaraciones incriminatorias, basado en aspectos tales como la verosimilitud del relato, la persistencia en la incriminación, la ausencia de contradicciones o, de modo mucho más importante, la inexistencia de motivos espurios que pudieran afectar a la sinceridad de quien testifica, que otorgasen la necesaria certeza a la formulación del juicio incriminatorio.

En tiempos aún más recientes, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando tales requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito'

Respecto a los requisitos que el Tribunal Supremo ha establecido para apreciar la declaración de la víctima de un delito (entre otras, ST 197/2005, de 15 de febrero ), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el jugador impidiéndole formar su convicción, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia, declaración cuya valoración corresponde al tribunal juzgador que la presencia dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad que, tal como señala la ST de 19 de febrero de 2000 son:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva que pudieran resultar de sus circunstancias personales.

b) Verosimilitud del testimonio basada en la lógica de su declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos.

c) Persistencia en la incriminación que debe ser mantenida el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

Conviene recordar que esos criterios que la jurisprudencia ha proporcionado, referidos a la persistencia en la declaración incriminatoria, ausencia de motivaciones espurias en la declaración de la víctima y existencia, en la medida de lo posible, de corroboraciones al testimonio, son simplemente criterios, no reglas de valoración. Se trata de proporcionar al Tribunal que con inmediación ha percibido la prueba de carácter personal, más pautas de valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral por la existencia de reglas de valoración, como si de prueba tasada se tratara'.

SEGUNDO.- Sobre la valoración de la prueba en el hecho enjuiciado.-

Sentadas las anteriores premisas y por cuanto a su concreta aplicación al caso de autos debe ser advertido, con carácter previo al análisis del testimonio de la víctima, como se ha dicho ya, principal prueba de cargo, la concreta particularidad que lo caracteriza, a saber, al largo plazo de tiempo transcurrido desde que los hechos tuvieron lugar, habiéndose interpuesto denuncia 8 años después de acontecidos, lo que sin llenar el plazo previsto para la prescripción del ilícito, se acerca al mismo, con todos los inconvenientes que para la necesaria demostración de los hechos, sin duda implica aquel largo paso del tiempo, y básicamente, por lo que puede observarse en este concreto supuesto, para la necesaria concreción de los hechos, que se exige con suficiente precisión y concreción de detalles en narración coherente y estructurada que responda a los mínimos exigibles a cualquier persona situada en sus mismas circunstancias.

Pero veamos paso por paso si de acuerdo a la doctrina jurisprudencial antes reiterada se dan en este caso, todos los parámetros de validez que, descartando aquellos otros que puedan conducir a la duda, permitan atribuir al testimonio de la víctima valor suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva que pudieran resultar de sus circunstancias personales.

En este punto dos son los aspectos objetivos relevantes: sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales y enfermedades y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosas su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (ST de 11 de mayo de 1994).

Pues bien atendido lo anterior, proyectado sobre el acopio probatorio del que disponemos resulta que;

a)De la prueba pericial practicada a cargo de los forenses; Jose Antonio y Crescencia - obrante su informe documentado a folios 98 a 100- puede extraerse, como ambos forenses afirman con convicción, que no se constató en la víctima, indició alguno de alteración en sus facultades psíquicas o en su capacidad para la evocación de los recuerdos, así se expresó literalmente; no fue observado 'ningún ítem positivo en los test sobre trastornos de la personalidad', y en las conclusiones primera y segunda del informe-al folio 100- se hace constar ' la paciente... no relata ni acredita antecedentes de tratamientos ni ingresos psiquiátricos por enfermedad mental, clínica y psicométricamente presenta un nivel intelectivo dentro de la normalidad poblacional' En la comparecencia en el plenario, al ser interrogados los peritos, principalmente la Doctora Crescencia , sobre posibles móviles espurios que pudieran resultar de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima o de las previas relaciones acusado-víctima, fueron rotundas sus aseveraciones en sentido contrario a tales riesgos, así se indicó que no fue observado ' rasgo alguno de odio ni venganza, no habló del agresor, solo hablaba de sus sentimientos....están rotos y solo quiere manifestar su situación emocional,..' lo cual- añadió- '..es típico de las víctimas de abusos...' Insistiendo en esta idea y para negar toda posibilidad de fabulación siguió indicando la doctora que pese a haberle sido dirigidas preguntas sugerentes '..no entraba al trapo, se centraba en su situación emocional, que no era simulada.. y mientras explicaba que resulta habitual en el caso de los relatos falsos, descalificar de manera categórica al agresor sin que se aprecien signos de afectación emocional, insistió en que en este caso la víctima no descalificó en ningún momento a su agresor, frente al cual, cabe añadir, las más de las veces se observan vínculos emocionales y mucha ambivalencia, siendo destacable que en su comparecencia en el plenario, no detectó tampoco el Tribunal sentimiento alguno de recelo o resquemor frente al acusado, de quien dijo incluso Marí Trini haberse sentido bien tratada, con cariño incluso, más que el que al parecer profesaba a su hermano Tiago con quien solía mostrarse más frio, distante y autoritario, no así con ella con quien se mostraba complaciente y cariñoso, premiándola incluso con ciertos detalles, así puede deducirse de sus palabras; 'empezó a tratarme diferente.. cuando salíamos a mí me daba más dinero, me trataba mejor que a mis hermanos.. a Tiago le trataba mal, no se llevaban bien..' Destaca el detalle ofrecido por la testigo cuando al relatar el modo en que fue tomando conciencia de lo que sucedía se refirió a un episodio en el que vio por la televisión un programa sobre abusos, tras el cual, dijo haber sentido incluso cierto alivio, porque en la televisión se describían abusos sexuales con violencia pero 'a ella no le pegaba' se mostraba incluso considerado y 'no recuerda dolor'.

Sobre la posibilidad de fabulación también la forense se expresó en términos negativos con completa rotundidad asegurando que la misma 'es fácil de detectar y en este caso no se evidenció ningún indicador... antes al contrario la intensa afectación emocional que acompañó al recuerdo de los episodios traumáticos vividos,'... estado emocional que se manifestó con dilatación de pupilas, pelos en punta o piloerección, y espasmos de glotis que le impedían la palabra.. con gran descarga emocional... no son ni pueden ser efectos simulados, ... en este caso-siguió diciendo la doctora- la estudié, le pase los test y se observaban unos estados psicosomáticos muy claros; piloereccion, midriasis, espasmo de glotis, habla con dificultad y apnea... para concluir con rotundidad expresando; '.. no se da la simulación en el caso de Marí Trini .'

Finalmente y en cuanto a la motivación de la denuncia, formulada ocho años después de acontecidos los sucesos, y al margen de las dificultades que, sin duda entraña, como ha sido ya anticipado, a la hora de cumplir con rigor la exigencia referida al detalle y concreción de los hechos, por la innegable dificultad que el prolongado espacio de tiempo transcurrido supone para la evocación con precisión del recuerdo vivido, cabe admitir que las explicaciones ofrecidas por la víctima, y constatadas igualmente por los peritos que la exploraron, exteriorizadas en palabras tales como '' se sentía muy sucia, con una autoestima por los suelos..no veía esperanza ni base a que acogerse, el miedo a ser rechazada por su madre y familia directa.. que la denigrasen y la consideraran culpable de las agresiones.. y miedo a descomposición familiar pues ya venía de una previa separación y no quería ser la causa de una nueva ruptura...' justifiquen el largo tiempo por el que la víctima guardó silencio y ocultó los hechos en respuesta a una situación o bloqueo emocional y psicológico que, como igualmente lo ha advertido la perito, Doctora Dª Luz , le impidió solicitar ayuda siendo que ' el abusador manipuló a la víctima para promover en ella sentimientos de culpabilidad y complicidad que le garantizaran su silencio en el contexto por lo demás de una 'relación asimétrica y desigual..'-folio 108 al que obra informe pericial- que procuraba el descrédito de la víctima a la que hacía dudar y provocar en ella sentimientos ambivalentes. A lo que cabe añadir que una vez finalizada la situación de abuso es comprensible confiara la víctima en superar las secuelas psíquicas con el paso del tiempo y la normalización de su vida familiar, no siendo así sin embargo como lo demuestran los daños psicológicos que aun permanecen en forma de severas secuelas, siendo razonable desencadenante, por lo demás, la problemática suscitada a propósito de su hermano menor-hijo del acusado- de quien podía Marí Trini sospechar estuviera atravesando por una similar situación de abuso sexual por parte de su progenitor, quien no sólo habría protagonizado sobre ella tales comportamientos sino incluso llegado a manifestar en forma de amenaza, su intención de reiterarlos en las personas de sus hermanos. Que fuera la legítima motivación de la denuncia de Marí Trini la finalidad de terminar, si los hubiera, o impedir toda posibilidad para ella comprensiblemente real, de que su hermano pequeño acabara sufriendo la misma situación de abusos que ella, es desde luego suficiente y razonable motivación, tan legítima o más que la justa exigencia de castigo por los abusos cometidos. De otra parte cabe asimismo rechazar que operara a modo de móvil espurio la intención de impedir las visitas del acusado con su hijo menor Carlos , las cuales hasta el momento de la denuncia habían venido verificándose con normalidad, no habiéndose producido conflicto alguno relacionado con la custodia paterna, la cual sólo empieza a ponerse en duda cuando, atendida la problemática conductual que presentaba el menor, Marí Trini decide contar su experiencia de abusos en un intento por impedir-explica- que aquellos pudieran volver a repetirse sobre la persona de su hermano o algo peor, pudieran estar ya produciéndose explicando así los trastornos de conducta exteriorizados por su hermano, momento éste en el que se inicia el conflicto por la custodia paterna y las visitas del menor Carlos , a las que ahora sí se opone la madre por la comprensible sospecha que las revelaciones de su hija mayor extienden sobre la situación de Carlos y el posible riesgo derivado del contacto paterno. Con lo que quiere decirse que no es el conflicto por las visitas lo que opera como desencadenante y que por tanto las mismas, individualmente consideradas no son motivo que pueda revelar un ánimo espurio en la denuncia, sustentada en sus propias y como ha sido ya comentadas, legítimas finalidades.

Con lo que toda duda relativa a la falta de incredibilidad subjetiva por tales motivos, analizada que ha sido sobre los parámetros jurisprudenciales, desaparece en la convicción judicial, lo cual permite progresar en el estudio de los restantes requisitos de credibilidad.

b) Verosimilitud del testimonio basada en la lógica de su declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos.

Esto supone:

1.- la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraría a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2.- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, puesto que, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

3.- Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo se refieren a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etc. .

En el análisis del punto primero se hallaría entonces lo que en psicología del testimonio y con relación al denominado 'análisis del contenido' se conocen como criterios de realidad de carácter negativo por cuanto su presencia haría dudar de la realidad de la declaración, tales como; falta de consistencia interna, externa o con las leyes de la naturaleza o la ciencia. Pero ninguna de tales objeciones puede oponerse a la vista del contenido narrativo que ha efectuado la testigo, pues aun cuando el mismo, no se niega aparece algo fragmentado y sintetizado, es lo cierto que no se observa en el mismo ningún elemento inconsistente o contradictorio con las leyes de la naturaleza o la ciencia. Así nada de lo que expone la testigo-víctima, puede considerarse por sí mismo inverosímil, antes al contrario en el contexto relatado por la víctima, siendo que su progenitora solía ausentarse durante jornadas completas del domicilio familiar quedando entonces los hermanos bajo la guarda y el cuidado de su compañero sentimental, atendidas las circunstancias de tiempo y lugar relatadas, así como el modo de producirse los encuentros sexuales, a veces rápidos y fugaces en lugares poco frecuentados de la vivienda- de estructura compleja, edificio principal separada de otros anejos; cuarto de máquinas y taller o despacho- tal y como ha sido corroborado por la madre de la víctima al describir al Tribunal la disposición de las estancias dentro de la vivienda y los edificios anejos, hace perfectamente verosímil la realidad de las ocasiones que han sido descritas por la víctima cuando, en un intento por detallar los concretos episodios se ha referido al cuarto de máquinas- donde, tendida sobre el arcón de la comida era objeto de tocamientos, ' me hacía cosas rápidas cuando había gente en casa..me lamía la vagina o me metía los dedos..'- así lo explica en su declaración en el plenario y coincide con lo relatado en instrucción, donde además hizo referencia a felaciones que el acusado le solicitaba le efectuara en aquel mismo cuarto de las máquinas, lejos de la vigilancia y presencia materna o de alguno de sus hermanos pequeños, quienes por lo demás, ha explicado la víctima solían ir a jugar al bosque, lo cual parece también verosímil tratándose de una vivienda aislada y rodeada de paraje natural. Que los hechos se produjeran normalmente en sábado, cuando los menores hallándose en descanso escolar, por razones laborales de su madre, quedaban bajo la guarda exclusiva del acusado, es también una circunstancia temporal y de oportunidad que aparece compatible con el relato de la víctima y con lo que más tarde ha venido a declarar su madre al destacar la circunstancia de que Marí Trini , llegado el sábado, solía insistir en ir con ella a ayudarla a la tienda, dándole ahora el sentido que entonces no hallaba a tal obsesiva insistencia comprendiendo el intento de Marí Trini , entonces menor de edad, por no mantenerse en el domicilio familiar en compañía del acusado y en ausencia de su madre, cuando precisamente se propiciaban las ocasiones de soledad e intimidad que facilitaban el abuso. Asimismo cabe también considerar una corroboración objetiva, en forma de manifestación que, sin versar propiamente sobre el hecho delictivo, se refiere a aspectos fácticos que contribuyen a la verosimilitud del testimonio de la víctima, el hecho, también narrado por Blanca , referido a que el acusado solía decirle que Marí Trini era 'como un plato de espagueti, siempre contando historias.. y que no la creyera porque era una liante..' Expresiones que ahora también cobran sentido a la luz de los hechos denunciados y en la situación de una persona que desacredita a su víctima en un intento por impedir el descubrimiento del delito.

Y en la misma línea de razonamiento cabe atender al valor probatorio, corroborador, que despliegan las declaraciones testificales ofrecidas en el plenario por las compañeras del colegio al que acudía Marí Trini , en tiempo posterior a los sucesos pero cercano al mismo y coincidente con un momento especialmente sensible y crítico en la exteriorización de los daños psicológicos producidos por el largo tiempo de abusos sufridos. Así han comparecido en el plenario dos jóvenes, Zaida y Bárbara , quienes datando su amistad con Marí Trini en el año 2004-2005 (durante el curso escolar de 3º de eso) han relatado al Tribunal el modo en que Marí Trini les confió haber sido víctima de abusos sexuales por parte del ex compañero sentimental de su madre, compartiendo con ellas su inquietud, preocupación y el desasosiego que le alcanzaba en aquella época en la que, sufriendo los daños psicológicos producidos por la situación de abuso al que había venido siendo sometida durante años, comparte su angustia con quienes entonces consideraba las personas más cercanas y al carecer de valor para contárselo a su madre. A propósito de aquel primer momento de revelación, es indicativo como relata Marí Trini el momento en que decidió contarlo a alguna persona, intentándolo primero con su madre, a cuyo lecho acude en busca de consuelo tras despertarse de una pesadilla en la que dice había revivido los momentos del delito, pero sin conseguir vencer su resistencia y sus miedos por la temida reacción de su progenitora, con lo que opta por sincerarse con sus amigas más íntimas. Que éstas años después de acontecido, comparezcan a corroborar tal circunstancia, es sin duda un dato objetivo de elevado valor corroborador, y aun cuando ambas jóvenes han reconocido no conocer con exactitud los sucesos delictivos, no transmitiéndoles su amiga la totalidad de los episodios ni el detalle de los mismos, ambas han asegurado que aquella les aseguró haber mantenido relaciones sexuales completas con penetración, así Zaida recuerda que utilizo la expresión 'yo no soy virgen' al tiempo que les hablaba de episodios recurrentes y prolongados en el tiempo, y al insistir el Tribunal requiriendo un esfuerzo de concreción, ha referido los episodios ocurridos en el sofá de la vivienda donde veían películas pornográficas y el acusado 'le tocaba los genitales'. Ambas testigos han insistido asimismo en el carácter reservado y tímido de su amiga así como destacado su sinceridad no siendo en modo alguna persona 'dada a las fantasías', así como en su intensa afectación emocional y en la preocupación que entonces ya alcanzaba a Marí Trini en relación a su hermano menor Carlos - hijo biológico del acusado- como igualmente su miedo a contar lo ocurrido a su madre y a las consecuencias que ello podría reportar a la familia. Igualmente han explicado haberse sentido impactadas y sin capacidad de reacción atendida entonces su corta edad en orden a procurar una ayuda efectiva a su amiga, a la que han venido a apoyar desde entonces acompañándola en su posterior proceso de recuperación tanto en orden a superar sus secuelas- y así se han referido a sus dificultades para mantener relaciones sexuales consentidas y normalizadas- como en orden a procurar el auxilio judicial y obtener adecuada reparación.

c) Persistencia en la incriminación que debe ser mantenida el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Este factor de ponderación supone:

1.- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de la persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' (ST de 18 de junio de 1998).

2.- Concreción en la declaración se ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o variedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3.- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Examinando tales parámetros hemos de continuar el análisis del contenido, tomando como referencia ahora los llamados criterios de realidad favorables a la credibilidad; tales como; la contextualización espacio-temporal, la concreción y la riqueza de los detalles. Por otra parte como criterios, en este caso negativos, derivados de la secuencia de declaraciones estarían la falta de persistencia y las declaraciones previas inconsistentes. Todo ello atendida la capacidad de la persona que declara y las características del suceso, aspectos estos últimos que estimamos relevantes por cuanto a su concreta aplicación al caso de autos se refiere, en el que puede ser advertida, como objeción a la credibilidad, el resumen esquemático con que, en efecto, ha sido formulado el relato incriminatorio por parte de la víctima.

Con respecto a las características propias del testigo cabe advertir que según lo enseñan los postulados de la psicología aplicada, cuando se solicita un relato libre de lo sucedido mediante preguntas abiertas-lo cual es preciso si queremos obtener un recuerdo de la memoria expresado libremente y sin sesgo por parte del entrevistador- suele efectuarse un resumen de lo sucedido y si se añade a ello la incomodidad que suele provoca hablar de tales episodios, se comprende su brevedad y la exposición abstracta de lo sucedido. De ahí que en la mayoría de los casos sea preciso formular preguntas cerradas que tiendan a completar el conjunto narrativo con la abundancia de detalles suficientes que permitan aplicar la técnica del control de su credibilidad.

De otra parte cabe añadir por cuanto a las características particulares del suceso se refiere que parece comprensible la tendencia al esquema o resumen abstracto sin concreción, con excepciones, de detalles específicos de una determinada situación cuando, como es el caso, nos encontramos ante episodios reiterados con frecuencia -podría decirse semanal, cada sábado, o incluso hablarse de mayor frecuencia; cada vez que el acusado encontraba la circunstancia de soledad e intimidad oportuna- a lo largo de un período de varios años-al menos desde 1999 a 2003- A lo anterior debe añadirse el largo tiempo transcurrido desde que se producen los concretos episodios delictivos hasta aquel otro momento en que la víctima se decide a desvelarlos, contándolos primero a sus amigas íntimas-un año después de sucedidos- y mucho más tarde a su propia madre con formulación de la querella en el año 2011. Si a todo ello aplicamos los conocimientos que nos facilita la psicología del testimonio y de la memoria, describiendo fenómenos como la amnesia disociativa al explicar la incapacidad de una víctima para recordar información relacionada con un suceso estresante o traumático, o sin que se produzcan tales efectos, las simples características de lo que se describe como 'memoria traumática' que implica a la persona emocionalmente, la cual tiende a olvidar antes los detalles desagradables incluso de un modo deliberado en forma de autodefensa, se explica de nuevo, la tendencia al resumen y a la abstracción cuando se afronta el relato de los hechos. Según siguen diciendo los estudios sobre la memoria que hemos denominado 'traumática' suele ésta ser más compleja y difícil de fechar, con sentimientos asociados más intensos y un mejor recuerdo de pensamientos referidos al momento de su ocurrencia, más difíciles de expresar verbalmente y con más pensamientos recurrentes sobre lo ocurrido. Datos éstos que precisamente se dan y con gran intensidad en el caso de autos, pues Marí Trini ,- en quien los peritos que la han explorado han coincidido en destacar la gran descarga emocional no simulada y afectación psicológica- habla de los abusos sufridos utilizando no tanto el lenguaje descriptivo propio de un tercer observador, sino el propio más sensorial y emocional de quien revive sus recuerdos autobiográficos desde una perspectiva personal, destacando los estados psicológicos y pensamientos propios así como del acusado; tal y como puede observarse cuando insiste en aspectos relacionados con su propio proceso de asimilación y comprensión de lo ocurrido; describe el momento en que vio por televisión un programa sobre abusos sexuales.. 'pero eran con violencia.. me alivié porque a mi no me pegaba...' -momento en el que se le entrecorta la voz y exterioriza una intensa afectación emocional- y añade expresiones como '... si estaba sola no podía hacer nada...yo le amenazaba, bueno le decía que se lo contaría a mi madre, o que me iría con ella, que no me quedaría en casa...... cuando vi que ya se llevaban mal-refiriéndose a su madre y el acusado- y que se iban a separar pensé que pronto acabaría.. que nos iríamos de casa, y como era pequeña y el muy mayor, pensaba que se iba a morir pronto..'

Insiste igualmente en pensamientos y frases proferidas por el acusado '.. Me proponía posturas sexuales, me decía que así aprendería y que cuando tuviera novio sabría hacer muchas cosas...' así como en sus propias preocupaciones ' ..sabía que a mi hermano le pegaba... era inconsciente, no es que el me lo dijera, pero yo sabía que era violento y podía hacerlo...tenía la sensación de que estaba haciendo algo mal, porque era como una infidelidad a mi madre... eso cuando supe lo que eran las infidelidades.. lo de disolver a la familia era un sentimiento mío...lo de engañar a mi madre... Si me decía que no podía contar nada, que estaba obligada a guardar silencio...A Zaida y mis amigas conté poco porque seguía sintiendo vergüenza y culpabilidad... no di detalles, sólo que estaba mal porque había sufrido abusos y estaba mal porque me habían vuelto a la cabeza...durante un año no comenté nada con nadie, pensaba que se iba a morir y que no tenía que molestar a nadie con estas cosas...Un día tuve un sueño, lo recordé todo... fui a la cama de mi madre, pero no tuve valor para contárselo'

Se observa por tanto un relato lleno de recuerdos sobre pensamientos asociados al momento de la ocurrencia de los hechos, propio por tanto de las narraciones de hechos autobiográficos recuperados tras un largo plazo de tiempo, no obstante ello aun cuando no puede competir en exactitud la descripción de la información más objetiva, el relato de la víctima no carece de ella, antes al contrario puede advertirse en algunos pasajes un suficiente grado de precisión que proporciona fiable información, así cabe destacar como en el plenario, respondiendo a las preguntas cerradas de las partes en orden a obtener la tantas veces exigida concreción, describió una escena con un satisfactorio grado de detalle, así cuando se refirió a los tocamientos y el sexo oral indicando textualmente que '.. podía ser en la habitación, estaba en la ventana, en la buhardilla, yo mirando por la ventana y el me bajaba las bragas y me hacía sexo oral...' destacando en este caso el concreto recuerdo sobre el detalle de hallarse mirando por la ventana mientras el acusado le efectuaba los tocamientos así como las posiciones de ambos en el lugar concreto determinado, son todo ellos aspectos que no carecen de relevancia y permiten cumplir, desde esta perspectiva con el requisito que en cuanto a la concreción de los hechos se viene exigiendo. Reiteró también la escena del sofá de la sala de estar donde ' ponía las películas, me tocaba, me metía los dedos.. cuando paso a mas, recuerdo más veces en la cama donde dormía mi madre, no recuerdo sangre ni nada, eso que dicen que se rompe algo, pero si que si quería probar otra postura, yo no entendía..' - y de nuevo interferencia de pensamientos y sentimientos asociados- Lo cual como se viene indicando representa un factor favorable a la credibilidad y validez del testimonio, en el que igualmente abundan otros criterios positivos tales como la admisión de dudas o el olvido de determinados sucesos, máxime si como ya ha sido dicho se trata de un elemento desagradable que la víctima no desea evocar.

En este punto procede traer al razonamiento las conclusiones periciales alcanzadas por Doña Luz - así obra al folio 111- en el epígrafe destinado a la 'credibilidad del testimonio' se indica ' Marí Trini cuenta lo sucedió con una intensidad emocional vinculada a su estructura de personalidad, lo cuenta con vergüenza de forma tímida con miedo a las consecuencias que esto pueda tener en la estructura familiar y sobre todo con un algo nivel de preocupación hacia su hermano pequeño Carlos ya que es su padre el autor de los hechos... el discurso de Marí Trini está intercalado con vivencias personales con recuerdos, con detalles específicos vinculados a intensas emociones. Su discurso se intercala con reflexiones, con miedos que arrastra desde entonces y que manifiesta actualmente al narrar los hechos sucedidos. Es imposible que Marí Trini esté fabulando o inventando la historia que cuenta ya que toda la batería de pruebas psicológicas que se le han practicado (pruebas de personalidad, cuestionarios de ansiedad, pruebas proyectivas) y los criterios clínicos que compartimos los profesionales en psicología indican la CERTEZA de los hechos que cuenta.'

En el mismo sentido se pronuncian los médicos forenses quienes suscriben el informe obrante a los folios 98 a 100- del que cabe transcribir los párrafos segundo y tercero-folio 99- al indicar con respecto al análisis de credibilidad, tras descartar todo posible trastorno o incapacidad para el relato libre y veraz de los acontecido que ' Durante la entrevista se le pide a la paciente el testimonio del relato libre de los hechos, se le pide que explique todo lo que pueda recodar con todos los detalles posibles a velocidad y orden que ella decida, dando una información espontánea de alta consistencia y precisión. Se observa que al recordar los elementos dolorosos de los abusos sexuales de su padrastro lo vive con ansiedad y extremada tensión emocional que le produce inquietud motora y llanto.. no se observa sugestionabilidad a las preguntas sesgadas o sugerentes que cuestiona esta perito. Los relatos que explica la paciente son fiables completos y organizados, tanto en los sucesos genéricos como los episodios específicos. Los esquemas que representan la estructura de la situación vivencial de abusos sexuales son coherentes con claridad de los hechos al recordarlos.

Así como las conclusiones tercera y cuarta en las que se asegura que 'la paciente manifiesta una alta consistencia y precisión de los sucedido, los esquemas que representan la estructura de la situación mantienen una coherencia interna. No se constata en la relación de los hechos una contaminación procedente de fuentes externas. La paciente presenta secuelas psicológicas residuales a la situación de estrés vivido en la infancia y adolescencia, como son cuadros de ansiedad, temor, personalidad poco asertiva e insegura y dificultades de relación sexual'

Como en pocos casos se muestran los peritos tan contundentes en sus concusiones, descartando toda posibilidad de fabulación para confirmar la plena validez del testimonio de la víctima que en este caso lleva a la 'certeza de los hechos que cuenta'-asegura la Doctora Luz -folio 111- ratificando en el plenario con argumentos expresados en clave de plena convicción ambos informes documentados. Destacando ambos forenses, al margen de lo ya analizado en el primer epígrafe del razonamiento acerca de la falta de incredibilidad subjetiva, las sintomatología y evidencias clínicas que en forma de severas secuelas psicológicas sólo pueden comprenderse en relación efecto-causa con la veracidad de los hechos relatados, así dice la Doctora Luz ' la sintomatología es tal clara que no se pueden comprender sino con un hecho real vivenciado' destacando entre los indicios favorables a la credibilidad, el elevado sentimiento de culpa 'una creencia irracional de que la responsabilidad fuera suya' así como las secuelas emocionales que afectan su esfera sexual que describe como 'totalmente desmontada y alterada en su cronología'. Por su parte la Doctora forense Crescencia , confirmando las conclusiones de la Sra. Luz , destaca los estados psicosomáticos que se manifestaron con ocasión de la evocación del recuerdo, así piloerección, midriasis, espasmo de glotis y aphnea, todos ellos, efectos imposibles de simular y que abundan en la intensa descarga emocional asociada al relato.

Con todo lo cual, concluye la sala en validar la declaración de la víctima desde el punto de vista de su contenido material pasando en hechos probados los que concretamente han sido acogidos en la descripción del relato fáctico acreditado, admitiendo con las dificultades que entraña la datación exacta de los hechos en casos como el que nos ocupa, en el que la memoria no almacena las fechas ni siquiera cuando se trata de hechos 'especialmente vividos', haber localizado en tiempo y lugar- por referencia a otros sucesos conocidos; así tiempo de la convivencia familiar, modos y hábitos de vida; el negocio de su progenitora o el curso escolar en el que se hallaba- los diversos episodios delictivos, ofreciendo suficientes detalles una vez dirigida a la testigo preguntas de carácter cerrado por parte del entrevistador, así puede observarse tanto en la primera declaración como en las sucesivas que fueron realizadas que, al serle exigidas explicaciones complementarias, fueron facilitadas por la testigo diversas informaciones que con mayor o menor exactitud y coincidencia de detalles han sido por lo demás sucesivamente repetidas conformando así un relato que aun fragmentado no puede decirse resulte inconsistente y en el que, antes al contrario puede hallarse una esencia siempre igual y persistentemente declarada que actúa como hilo conductor a lo largo del tiempo, progresando la acción delictiva con total coherencia, principiando por lascivos tocamientos para continuar con actos más explícitos sobre la zona genital, progresando desde las caricias en el introito vaginal, hasta la introducción de los dedos y el cunilinguis para terminar con la penetración vaginal en copula completa.

Con todo lo cual, recapitulando lo razonado hasta el momento, cabe admitir la concurrencia de los criterios favorables de credibilidad antes apuntados referidos a la contextualización espacio temporal, concreción y detalle, descartando los negativos referidos a la falta de consistencia o contradicción con las leyes de la naturaleza o la ciencia, estando igualmente presentes la falta de incredibilidad subjetiva por ausencia de móviles espurios, apareciendo inalterables los principales aspectos de los hechos, que se han ido reiterado a lo largo de las sucesivas declaraciones, entiende la sala, con suficiente persistencia siguiendo un hilo conductor que no ha abandonado la testigo cuando alcanzada la mayoría de edad ha declarado sobre los hechos en condición de testigo adulto, bajo juramento y apercibimientos legales.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica de los hechos.-

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales agravado por la concurrencia de la circunstancia de prevalimiento de los artículos 181.1 y 2 180.4 , y 74 del CP , en la redacción vigente en el momento de cometerse los hechos, que es la más favorable para el reo.

Redacción vigente hasta 22/12/2010

181. 1.' El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, ser castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose

el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la

víctima.

4.Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª , de las previstas en el apartado 1 del art. 180 de este Código '

'180..' 3ª) Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.

4ª) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una

relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano,

por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'

De acuerdo a nuestra jurisprudencia lo que caracteriza el abuso sexual en cualquiera de sus tres modalidades, es por un lado el elemento negativo de la ausencia de empleo por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios a través de los cuales, como sucede en la 'agresión sexual' del art. 178 del Código Penal ,se doblega o vence una voluntad contraria de la víctima, y por otro lado que ésta tampoco presta un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual.

A partir de la concurrencia de las exigencias del tipo de abuso sexual, establecidas en el art. 181 del Código Penal que son siempre los tres elementos básicos de ausencia de violencia o intimidación, falta de consentimiento en cualquiera de las modalidades previstas, y realización de actos de naturaleza sexual, el Código Penal establece un subtipo agravado en el art, 182 , con mayor penalidad, cuando los actos sexuales que integran la acción nuclear del abuso consisten precisamente en alguno de los previstos en el apartado 1 y 2 del art. 182 . Se trata por tanto de una especificación del tipo genérico del art. 181 fundamentado en el mayor desvalor del acto atentatorio sexual, genéricamente provisto en el tipo básico, cuando específicamente consiste en un acceso carnal o en una introducción de las previstas en el art. 182 del C.P .

Es jurisprudencia uniforme , STS de 28 de octubre de 2002 , la que ha venido estableciendo como elementos integrantes del delito de abuso sexual:

'a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona;

b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y

c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima'.

Igualmente y como resalta la STS de 7-11-05 , 'respecto al delito de abusos sexuales, la jurisprudencia de esta Sala -por todas SS. 5.5.2000 y 14.5.2004 - ha establecido, como doctrina general que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como agresión sexual del artículo 178 , con el complemento que representan los subtipos agravados de los artículos 179 y 180 del CP , este Texto legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 como abuso sexual, con tres tipologías distintas: A) la básica del número 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento; B) la agravada del número 2ª, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menores de trece años, -reforma LO 11/99 de 30.4-, o sobre personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, cuyo fundamento en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica (menor de trece años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; trastorno mental) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto; y C) la del núm. 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado abuso de prevalimiento.

Dicho lo anterior no es ocioso recordar los requisitos exigidos para la aplicación del párrafo 3º del art. 181 del C.P ;

a) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta.

b) que esa situación influya coartándola en la libertad de la víctima.

c) que el agente, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma para conseguir el consentimiento, así viciado .

Esta Sala ha considerado que podía integrar una situación de superioridad la diferencia de edad entre ambos sujetos del delito. Sin embargo también ha matizado que la comprobación de esa circunstancia por sí sola no exime de la verificación de sus efectos sobre la libertad de decidir de la víctima en el caso concreto. Se habla de prevalimiento en presencia de situaciones de notorio desnivel entre las posiciones de los implicados, que hace que una de las partes se encuentre en situación de inferioridad manifiesta que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, que es aprovechada por la otra; señalándose cómo la superioridad puede deberse a una diversidad de factores ( STS 30-12-05 ). Ahora bien, el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, pero es claro que la edad de la víctima puede determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada.

Por ello, si el Legislador de 1995 estimó que en todo caso constituían abusos sexuales no consentidos los que se ejercitasen sobre menores de 12 años ( La Ley 11/99 elevó el mínimo a 13 años), es claro que en personas muy próximas a dicha edad, la posibilidad de coartar la capacidad de discernimiento es muy relevante, por lo que los supuestos de relaciones sexuales entre adultos con plena capacidad de discernimiento y menores en estas edades, integran ordinariamente abuso con prevalimiento, dada la acusada desproporción o asimetría entre las respectivas capacidades intelectivas y volitivas que determinan una situación de inferioridad manifiesta de la menor ( STS 7-11-05 ).

Generalmente las circunstancias susceptibles de valoración vienen concretadas en un déficit en la formación de la personalidad del menor que lo hacen más vulnerable a la sugestión de terceros ( STS 22-12-06 ).

Nuestro sistema jurídico sólo sienta la presunción iuris et de iure de incapacidad para determinarse en la esfera sexual por debajo del tope biológico marcado por la edad de 13 años ( art. 181.2 CP ). Ello significa que, por encima de esa edad y fuera de los casos abarcados por el art. 183 del CP , sólo tendrán relevancia típica aquellas relaciones sexuales en las que el consentimiento haya sido obtenido por el autor prevaliéndose de un contexto de hegemonía anímica, aprovechando una relación personal o un entorno social que hagan posible ese influjo determinante del consentimiento. El legislador, en fin, al tiempo que reconoce capacidad de decisión en la esfera sexual a partir de los 13 años, ha querido que el ejercicio de la libertad sexual por los adolescentes no sea el resultado de una aceptación mediatizada por la superioridad manifiesta de la persona con la que aquéllos pueden llegar a mantener, en un determinado momento, algún episodio de carácter sexual. Esta Sala ha venido interpretando la agravación específica del art. 180.1.4ª del C. Penal en el sentido de que se fundamenta en la relación especial de carácter parental entre agresor y víctima de la que se derivan situaciones de mayor antijuricidad y culpabilidad y una mayor facilidad en la ejecución, precisamente por el aprovechamiento de las circunstancias con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia, fundamentada en la mayor culpabilidad de quien, además de realizar el tipo del abuso sexual, vulnera exigencias éticas y morales de nuestra cultura. En todo caso, requiere una situación de prevalimiento, no dirigido al consentimiento, sino a la realización de la conducta típica ( SSTS 1313/2005, de 9-11 ). El tipo agravado exige para su aplicación la relación parental descrita en el precepto, el conocimiento de su existencia y que el autor se aproveche de esa relación para la comisión de la agresión sexual con mayor facilidad derivada de la transgresión del principio de confianza propio de la relación parental ( STS 1124/2000, de 26-6 )

Así las cosas, convenimos que los hechos relatados han quedado probados por la prueba practicada en el juicio oral, válidamente obtenida y aportada por los cauces establecidos en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, entre otras las STC 1126/06 de 15 de diciembre , 742/07 de 26 de septiembre , 60/08 de 25 de mayo y 524/11 de 26 de febrero , siendo sometida a los principios de oralidad, contradicción e inmediación de este tribunal sentenciador. De su estudio y valoración conjunta, debe concluirse que son constitutivos de un delito continuado ( art. 74 ) de abusos sexuales iniciados sobre una menor de edad que comenzaron antes de que cumpliera los 13 años, en su modalidad agravada de penetración prevista en los arts. 180.1-4 º, 181.1º-2 y 182.1º-2º en la redacción dada a tales preceptos por la LO 11/99 de 30 de abril Código Penal hoy parcialmente reformado por la reciente LO 5/10 de 22 de junio.

A tal fin, debe recordarse que el legislador sanciona con graves penas de prisión la conducta del mayor de edad que mantiene acceso carnal de naturaleza sexual con otra persona, menor de edad, aprovechándose de la situación subjetiva de dominio prevalimiento, que supone ser el cabeza de familia o referente paterno, aunque no sea el padre biológico, como sería el supuesto que nos ocupa dado que la denunciante era hija de la compañera sentimental del acusado, menor de edad en el período de los hechos, pues tenía al inicio del abuso sexual menos de trece años,-concretamente 9 y convivía con su agresor quien venía manteniendo con su progenitora una relación estable de pareja, ocupando el acusado dentro del núcleo de convivencia familiar una posición dominante propia del cabeza de familia. Dichas circunstancias denotan y evidencian la existencia de una situación de superioridad y un aprovechamiento de dicha circunstancia para lograr un consentimiento viciado a la relación.

La posibilidad de rentabilizar esa prevalencia, con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implica un plus de antijuridicidad que está en el sustrato de la agravación que contempla el art. 181.3 del CP .

La situación que ocupaba en la familia y con respecto a Marí Trini según lo acabado de relatar evidencia una circunstancia de superioridad y asimetría indiscutible a favor del acusado, que era patente, y que no podía desconocer, y que aprovechó, conscientemente, para lograr la ejecución de los actos íntimos con la menor, que por esa relación se hallaba condicionada en su libertad para decidir, y se valía y aprovechaba el acusado de las ausencias por motivos de trabajo de la madre de Marí Trini quien al abrir su comercio en fin de semana, concretamente los sábados en horario comercial, se veía obligada a delegar en su pareja el cuidado de sus hijos menores de edad que aguardaban su regreso en el domicilio familiar en compañía del acusado. Aprovechando así éste las circunstancias de soledad o intimidad que la habitual compañía de Marí Trini en el entorno familiar descrito le propiciaba. En este punto hemos de recordar la doctrina del Tribunal Supremo que al respecto tiene dicho «(...) la minoría de trece años y el prevalimiento aun siendo convergentes en su relevancia típica para integrar indistintamente el abuso sexual son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima invalidante de su formal consentimiento mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí de modo que la imposibilidad de apreciar el subtipo agravado de la minoría de trece años previsto en el art. 180.1 3º cuando ésta ya se ha valorado para integrar el tipo genérico del abuso del art. 181-2 , y la imposibilidad también de estimar el subtipo de prevalimiento del art. 180-1 4º cuando éste ha fundamentado el tipo del abuso del art. 181-3 del código Penal , no impide que se aprecie sin quebrantar el 'non bis in idem', el tipo del abuso sexual sobre menor de trece años, precisamente por razón de la edad de la víctima, y simultáneamente el subtipo del prevalimiento cuando además concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima. En consecuencia dado que la Sala expresamente dice que hubo prevalimiento del acusado por el abuso de la confianza depositada en él debió apreciar, según ese criterio, el subtipo agravado y no considerar que quedaba absorbido por la gravedad del tipo básico...'

Nos hallamos ante un supuesto prolongado en el tiempo, con reiteración de la conducta ilícita, es claro por ello que concurre la continuidad delictiva, tratándose de varios actos de abuso sexual, cometidos en diferentes días, aprovechando similares circunstancias de tiempo, lugar, soledad e intimidad, siendo todas ellas semejantes en cada uno de los episodios delictivos.

Como es sabido la aparición de la regulación de la continuidad delictiva lo fue en el Texto de 1973 a raíz de la reforma de 1983 ( art. 69 bis) y en el Código Penal actualmente en vigor se ubica en su art. 74 .

Los requisitos son exactamente coincidentes, a saber:

a) 'ejecución de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión';

b) 'pluralidad de acciones u omisiones'; y

c) vulneración del mismo o semejantes preceptos penales.

La aplicabilidad de dicha figura, centrada en los delitos patrimoniales, había sido negada doctrinal y jurisprudencialmente en aquellos ataques a bienes jurídicos personalísimos al estimarse que no se compadecían con ellos, y singularmente en los delitos contra la libertad sexual, si bien la doctrina de casación lo había admitido en el estupro (vid. STS de 28 de marzo de 1995 ) que, por su naturaleza, en nada empece a la posibilidad que el abuso sexual pueda también considerarse desde el prisma de la continuidad delictiva. En tal sentido se expresaba ya la STS de 24 de junio de 1998 al indicar que 'una doctrina muy consolidada de esta Sala, estima aplicable el delito continuado a los delitos de abusos sexuales. Para ello, la jurisprudencia exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único, o al aprovechamiento de idénticas ocasiones entre los mismos sujetos activo y pasivo - Tribunal Supremo Sentencias 11 Octubre y 26 Diciembre 1996 -. (...) Ello significa la evidencia de un propósito unificador que aglutina las acciones en el contexto homogéneo ínsito en la continuidad delictiva, sin que el que temporalmente sean espaciadas, sea suficiente para eliminar tal continuidad'. La redacción del apartado 3º del precepto no ofrece duda sobre su aplicabilidad a los delitos contra la libertad sexual ponderando, como expresa, 'la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva'.

Conforme a doctrina autorizada la previsión normativa abarca el supuesto del llamado 'dolo conjunto' ('dolo unitario' en la jurisprudencia del Tribunal Supremo vid. STS de 10 de junio de 1999 ), esto es, que los actos sucesivos se integran en el dolo antecedente del autor ('plan preconcebido') y comprende también que el dolo se manifieste en cada uno de los actos por motivo idéntico a semejante ('aprovechamiento de idéntica ocasión'), que en el supuesto objeto de enjuiciamiento no resultaría discutible.

Según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal (SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005, de 23-6 ; 309/2006, de 16-III ; 553/2007, de 18-6 ; y 8/2008, de 24-1 , entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes:

a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables;

b) identidad de sujeto activo;

c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras;

d) homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito;

e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y

f) una cierta conexidad espacio-temporal.

Pues bien, en el presente caso es claro que se dan los presupuestos que se acaban de relacionar, dado que el acusado realizó múltiples acciones contra la libertad sexual de la víctima ontológicamente diferenciables en el período abarcado y acotado en los hechos probados de esta resolución. Además es claro que actuó aprovechándose dolosamente de idénticas ocasiones para abusar sexualmente de Marí Trini , aplicó el mismo modus operandi e infringió el mismo precepto penal, sin que ofrezca ni platee dudas la conexidad espacio-temporal de las acciones ilícitas que cometió.

TERCERO.- De las personas criminalmente responsables.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Silvio por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente C.P. de 1995 .

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

No concurren tales circunstancias.

QUINTO.-De la pena a imponer-

Debe considerarse al respecto que la concurrencia de la circunstancia agravante de prevalimiento prevista en el artículo 180.4 del CP y la continuidad delictiva obliga a partir de la mitad superior de la pena por imperativo de lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 182 y 70.1 y 3 del Código Penal - de 7 a 10, o en el grado superior por exasperación penológica del último apartado del artículo 70.1; de 10 a 15 años de prisión- Haciendo uso de dicho recurso penológico las acusaciones han interesado la imposición del grado medio de 12 años y 6 meses de prisión. Al respecto el Tribunal ha considerado acertado exasperar la pena imponiendo el grado superior a la vista de la frecuencia y la prolongada duración de los abusos, así como las diversas modalidades de acción delictiva y temprana edad de la menor, que por verse iniciada en la vida sexual en un momento tan inoportuno alterando gravemente su cronología ha sufrido intensas secuelas también en su esfera sexual afectando el normal desarrollo de la misma. Con lo que la final extensión de la pena de prisión queda fijada en 11 años y 6 meses, que entendemos responde en ajustada correspondencia a los fundamentos de agravación que de la conducta y circunstancias de la misma han sido apreciadas, asi como efectos sobre la completa y final conformación de la personalidad de la menor, atacada en un momento tan sensible de su desarrollo físico y psíquico. Sin que no obstante se alcance la concreta extensión solicitada, valorando esta vez a favor del reo, el largo tiempo transcurrido desde que los hechos tuvieron lugar, habiendo sido enjuiciados, -aun sin que haya sido por causa imputable a la Administración de Justicia o dilaciones indebidas- mucho tiempo después de acontecidos.

A tenor del artículo 57, se le impone además la prohibición de acercarse a Marí Trini , a su persona, domicilio, centro laboral o de formación, o cualesquiera otros que pueda frecuentar, en un radio no inferior a 1000 metros, por el plazo de total de 21 años y 6 meses- 10 años más que la pena de prisión impuesta según el tenor del artículo 57.1 párrafo segundo. Así como la prohibición de comunicarse con Marí Trini , prohibiéndole entablar contacto escrito, verbal, o visual, por cualquier medio de comunicación, o medio informático, o telemático, por el mismo espacio de tiempo- 21 años y 6

meses- Considerando dicha extensión como adecuada y suficiente medida de protección para la víctima.

SEXTO.- De la responsabilidad civil.-

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, la responsabilidad civil estimamos que debe cifrarse en la cantidad de 80.000 euros, en adecuada ponderación a la gravedad de los daños morales provocados en la víctima, cuya evolución, desarrollo y madurez sexual se han visto sin duda alterados, habiendo sido iniciada en las relaciones sexuales en un momento tan temprano sin haber alcanzado desarrollo alguno siendo impúber. A ello deben añadirse el resto de secuelas que han sido identificadas por los peritos en forma de cuadros de ansiedad, temor, personalidad poco asertiva e insegura y dificultades para mantener relaciones sexuales, así como la necesidad de tratamiento psicológico prolongado en el tiempo en orden a paliar los efectos de tales daños.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la LEC en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales serán de aplicación los preceptos de la presente ley. Según lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC desde que fuera dictada sentencia en primera instancia toda sentencia que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará a favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

SEPTIMO.- De las costas procesales.- Según resulta de los artículos 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas del juicio al acusado, añadiendo el artículo siguiente que 'las costas comprenderán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos perseguibles a instancia de parte. Lo que permite afirmar que la imposición de las costas de la acusación particular resulta obligada en aquellos delitos perseguibles a instancia de parte, no resultado, sin embargo, preceptiva cuando se trata de delitos públicos en cuyo caso habrá de resolver el Tribunal valorando las circunstancias concretas efectuando un expreso pronunciamiento y sin que baste la condena genérica sobre imposición de costas al condenado. En el presente caso se ha personado la perjudicada actuando en el proceso como acusación particular para ejercer las acciones correspondientes y derivadas del ilícito penal por el que se ha seguido la causa, debiendo considerarse que tal actuación ha resultado conveniente y aun cuando no haya sido precisa,-al margen de la denuncia de la agraviada- vista la actuación preceptiva del Ministerio Público y la identidad de pretensiones punitivas-aunque no resarcitorias- debe considerarse como viene siendo criterio mayoritariamente aceptado que, por encima del criterio de necesidad debe situarse el de conveniencia y legítimo derecho del perjudicado por verse asistido en el proceso al margen de la necesaria intervención del Ministerio Fiscal, por profesional que se ocupe de su específico interés, reconociendo el derecho al reembolso de sus honorarios con tan sólo el límite de que sus pretensiones, razonables resulten acogidas por el Tribunal.

Por todo lo cual se estima apropiado incluir en el pronunciamiento de condena que en materia de costas ha de alcanzar al condenado, también las propias de la acusación particular.

Por todo lo cual, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMO A Silvio como autor de un delito CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 11 años y 6 meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; Y la prohibición de APROXIMARSEa Marí Trini , a su persona, domicilio, centro laboral, formativo o cualesquiera otros que pueda frecuentar, en un radio no inferior a 1000 metros, por el plazo de total de 21 años y 6 meses- 10 años más que la pena de prisión impuesta- . Así como la prohibición de comunicarsecon Marí Trini prohibiendo al condenado entablar con la misma contacto escrito, verbal, o visual, por cualquier medio de comunicación, o medio informático, o telemático, por el mismo espacio de tiempo- 21 años y 6 meses-

Así como al pago de las costas procesales, incluyendo las propias de la acusación particular.

Como responsabilidad civil abonará a Marí Trini la cantidad de 80.000 eurosen concepto de indemnización por daños y perjuicios. Suma que devengará en caso de impago un interés anual igual al legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.