Sentencia Penal Nº 71/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 132/2011 de 13 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA NUM 132/2011.-

J. INSTRUCCIÓN Núm. Uno de MOTRIL.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 32/2010.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 71-

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE:

Dª .ROSA Mª GINEL PRETEL .

MAGISTRADAS: .

Dª. Mª MARAVILLAS BARRALES LEÓN .

Dª. Mª MARTA CORTES MARTÍNEZ .

. . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a trece de febrero de dos mil trece.-

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número uno de Motril como Procedimiento Abreviado núm. 32/2010 por un delito de Estafa, siendo parte, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro el acusado Agustín , con DNI: NUM000 , nacido el día NUM001 de 1972 en Granada (Granada), de estado civil casado, de profesión pintor, vecino de Salobreña (Granada), con domicilio en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , no consta instrucción; sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; en libertad provisional por estos hechos, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª. María Berta López Parilla y defendido por el Letrado D. Omar Seguir Vinuesa; ejerciendo la acusación particular D. Epifanio , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Carlos Luis Pareja Gila y asistido por el Letrado Sr. Miguel Izquierdo Flores, como Responsable Civil Subsidiaria Dª. Sonsoles , con DNI: NUM004 , estado civil casada, vecina de Salobreña (Granada), con domicilio en CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª. María Berta López Parilla y defendida por el Letrado D. Omar Seguir Vinuesa; actuando como Ponente la Magistrada Doña Mª MARTA CORTES MARTÍNEZ, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOSlos siguientes:

En fecha 04 de Enero de 2006, Don Agustín y D. Epifanio suscribieron un contrato privado de compraventa en cuya estipulación Primera establece que ' Agustín VENDE a D. Epifanio quien compra y acepta la vivienda SEGUNDO, conforme al proyecto que declara conocer perfectamente' y en cuya Estipulación Segunda se hace constar que 'La venta se realiza sobre proyecto, estando libre de cargas y gravámenes el inmueble que constituye su objeto',estableciéndose como fecha para la entrega de llaves el mes de Febrero de 2007 y como forma de pago, 6.000 € a la firma del contrato, en fecha 5/01/2006 por transferencia bancaria otros 6.000, como pago aplazado la cuantía de 27.975 euros a pagar en 600 euros mensuales y por ultimo 102.572 euros en hipoteca .-

El mismo día 04 de Enero de 2006, conforme a la forma de pago del precio acordado, el comprador firmo recibo de reserva de dicha vivienda entregando la cantidad de seis mil euros // 6.000 € //, el día 27 de Febrero de 2006 pago la cantidad de 6.000 euros mediante transferencia bancaria y 23 transferencias bancarias más por importe de 600 euros .-

En fecha 7 de Julio de 2006 se otorgo declaración de Obra Nueva y División Horizontal ante el Notario, Sr. Rafael Eduardo Díaz Garijo de la Vivienda objeto de compraventa, siendo el estado constructivo de la misma el de Obra nueva terminada.-

En fecha 30 de Junio de 2007 se emitió por los directores de la obra, Arquitecto D. Martin y por la Arquitecto Técnico, Dª. Caridad , Certificado final de Obra, no otorgándose la Licencia de 1ª Ocupación por el Ayuntamiento de Salobreña hasta el día 11 de Marzo de 2.008 .-

En fecha 19 de Marzo de 2.008, se otorga Acta de acreditación de final de obra ante el Notario Sr. Rafael Eduardo Díaz Garijo.-

En fecha 9 de Junio de 2008 se procede a anotar respecto de dicha finca, anotación preventiva de embargo a favor del Banco de Andalucía S. A, en fecha 08/07/2008 a favor de Limpiezas Salobreña S.L y en fecha 19/11/2008 a favor de Caja Rural de Granada.

No resulta acreditado que el Sr. Agustín suscribiera dicho contrato de compraventa con animo de apoderarse ilícitamente de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda por los compradores'.-

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones, considerando que los hechos no son constitutivos de ilícito penal alguno.-

TERCERO.- La acusación particular que elevo a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 250.1 del Código Penal en relación con él articulo 247 del mismo cuerpo legal , considerando criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Agustín , solicitando que se le imponga al acusado la pena de seis años de prisión y accesorias legales previstas en el Código Penal.-

Igualmente, en concepto de responsabilidad civil, solicita que el acusado indemnice a Don Epifanio en la suma de Treinta y tres mil ciento veintitrés euros y sesenta y un céntimos de euro // 33.123Ž61 € //, considerando como responsable civil directo a D. Agustín y como Responsable Civil Subsidiaria a Dª. Sonsoles .-

CUARTO.- La defensa del acusado, Agustín , y de la Responsable Civil Subsidiaria, Sonsoles , solicito la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados expresamente probados no son legalmente constitutivos de delito alguno. Formulada acusación particular ejercida por Don Epifanio por el delito de estafa, la prueba practicada arroja como resultado que no ha quedado acreditado que el acusado haya cometido dicho ilícito penal, no estimando esta Sala concurrentes sus requisitos típicos por lo que en adelante se dirá.-

SEGUNDO.- Ab initio, debe esta Sala precisar que solo pueden ser objeto de examen las calificaciones que han sido elevadas a definitivas por las partes por lo que ningún efecto jurídico puede otorgársele a las manifestaciones vertidas en el seno de Informe y tras elevar a definitivas sus conclusiones por el Letrado de la acusación particular sobre que tales hechos 'incluso podrían ser constitutivos de una apropiación indebida', cuestión esta que por lo expuesto no resulta merecedora de más análisis, añadiendo únicamente, a los meros efectos dialécticos, la precisión de que el delito de apropiación indebida requiere que tales cantidades hayan sido entregadas en concepto de algún titulo que obligue a devolverlas, no siendo este el caso.-

Respecto de la acusación formulada únicamente por la Acusación particular, -pues el Ministerio Publico solicito la libre absolución-, por delito de Estafa, debemos comenzar recordando que la doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 , 20 y 25 de febrero , 8 de marzo , 24 de abril , 3 , 14 , 24 y 27 de mayo , 14 de junio , 2 y 18 de julio , 24 de septiembre , 28 y 30 de octubre , 5 y 15 de diciembre de 2002 , 17 de enero , 14 de marzo , 20 de mayo , 26 y 27 de junio , 8 de septiembre , 8 y 24 de octubre y 14 de noviembre de 2003 , 9 de febrero , 5 de abril , 13 de octubre y 10 de diciembre de 2004 , 28 de enero , 11 y 18 de febrero , 8 , 22 y 27 de abril , 4 y 6 de mayo , 6 de julio , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005 , 1 y 14 de febrero , 2 , 10 , 15 , 16 y 24 de marzo , 17 de abril , 3 , 17 y 24 de mayo de 2006 , 15 de enero , 25 de mayo , 8 y 19 de junio , 4 y 10 de julio de 2007 , 14 de octubre de 2008 , 15 de abril , 7 de mayo , 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes:

a) un engaño precedente o concurrente que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos;

b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso;

c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad;

d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición;

e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate;

f) y ánimo de lucro, que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Y en concreto el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa, cobrando especial relevancia la proclamación como probado del dato sin el cual el delito no puede estimarse cometido: la certeza de que el contratante acusado albergaba antes de producir el engaño, el decidido propósito de no cumplir su contraprestación, sea por voluntad de no hacerlo sea por imposibilidad de la que es consciente, no tratándose de una ligera distorsión de la realidad que un sujeto efectúa para obtener mayor ventaja en su relación con el otro sujeto, pero sin alterar sustancialmente la verdad ni proyectando incumplir aquello a lo que, por su parte, se compromete. (En este sentido, STS. 24-6-2008 ).-

En el presente caso no se cumplen los elementos del delito de estafa tipificado en el Artículo 248 del Código Penal , en la conducta de Don Agustín plasmada en la declaración de hechos probados de la presente Sentencia, no consta la existencia de un engaño precedente y bastante para la consecución del fin propuesto con entidad suficiente como para provocar el traspaso patrimonial, ni la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad ni el ánimo de lucro, entendido como la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

Así se desprende de la prueba practicada, y muy en concreto de la prueba documental obrante en las actuaciones a los Folios 51 a 78 consistente en Acta de acreditación de final de obra otorgada ante el Notario Sr. Rafael Eduardo Díaz Garijo de fecha 19 de Marzo de 2.008 y adjunta a la cual constan aportados tanto el certificado Final de Obra de fecha 30 de Junio de 2.007 (Folio 71 Reverso) como la Licencia de 1ª Ocupación de fecha 11 de Marzo de 2.008 (Folios 72 y 73 de las actuaciones) constatándose que por el hoy acusado Don. Agustín se realizaron las obras de ejecución de la vivienda, objeto de contrato, respecto de la cual se elevo escritura de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad Horizontal en fecha 7 de Julio de 2.006 como obra en el Exponen primero de la referida acta de acreditación Final de obra (Folio 53 de las actuaciones) y en la nota simple obrante a los Folios 17 a 20 de las actuaciones en la cual consta que el estado constructivo de la citada vivienda es el de obra nueva terminada, sin que las demoras en el plazo de entrega de la referida vivienda ni las posteriores consecuencias de la dilación en la entrega de la Licencia de 1ª Ocupación de la misma puedan ser consideradas conductas subsumibles en el seno del delito de Estafa.-

Por su parte, el Sr. Agustín , en el acto del Juicio Oral declaro que debido a la dilación de un tercero colindante respecto de las obras de urbanización, si bien la edificación ya estaba terminada, motivo que se demorase el otorgamiento de la Licencia de 1ª Ocupación, lo que se constata como ya hemos apreciado y valorado con la documental obrante en las actuaciones y así levada escritura de obra Nueva en fecha 07 de Julio de 2.006,concedido el Certificado Final de obra en fecha 30 de Junio de 2007, la Licencia de 1ª Ocupación no se emite hasta el día 11 de Marzo de 2.008.-

Por su parte, el testigo Don. Epifanio que declaro en el acto del Juicio Oral en calidad de Testigo reconoció que el Director de Caja Rural les llamo en Abril de 2.008 para firmar.-

Concluyendo, esta Sala no aprecia que la conducta del acusado reúna ninguno de los elementos configuradores de la estafa, no resultando acreditado el pretendido error bastante considerado por la Jurisprudencia como esencial en el sujeto pasivo, no resultando acreditada maniobra engañosa alguna tendente a conseguir el acto de disposición ajeno, sin intención alguna de realizar la correspondiente contraprestación jurisprudencialmente exigida, lejos de ello se constata que por Don Agustín se realizaron las gestiones tendentes a la ejecución de la construcción y cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de Compraventa suscrito en fecha 4-01-2006, llegando a ejecutar y construir dicha vivienda respecto de cuya ejecución se elevo escritura de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad Horizontal en fecha 7 de Julio de 2.006, se emitió Certificado Final de Obra en fecha 30 de Junio de 2007 y Licencia de 1ª Ocupación en fecha 11 de Marzo de 2.008, siendo evidente que se dio cumplimiento al objeto de la compraventa, llevándose a cabo la construcción de la citada vivienda sin que las circunstancias sobrevenidas concernientes a la dilación en la ejecución de la vivienda puedan ser consideradas como una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío en el cual el contratante acusado albergaba el decidido propósito de no cumplir su contraprestación como exige la Jurisprudencia previamente indicada respecto del negocio jurídico criminalizado, debiendo recordar que la Jurisdicción penal se encuentra presidida por el principio de presunción de inocencia sin que de la prueba practicada se desprende prueba de cargo suficiente para vencer dicho principio por todo lo expuesto.-

TERCERO.- Habida cuenta del contenido absolutorio de la presente resolución, no procede hacer mención ninguna a una hipotética responsabilidad civil derivada de otra criminal que no se aprecia.-

CUARTO.- Procede por todo lo dicho la libre absolución del acusado así como de la responsable civil subsidiaria por los delitos que le atribuía la acusación particular, declarando de oficio las costas procésales causadas.-

Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los Art. 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente a DON Agustín del delito por el que se le acusaba, con declaración de oficio de las costas procésales causadas.-

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa DOÑA Sonsoles , de los delitos por los que venía acusada en su condición de responsable civil subsidiaria ,con declaración de oficio de las costas procésales causadas.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-