Sentencia Penal Nº 71/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 407/2012 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

RP: 407/12

PA: 17/11

Juzgado de lo Penal n.º 3 de Getafe

SENTENCIA N.º 71/13

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

SANTIAGO TORRES PRIETO

En Madrid, a 21 de enero de 2013.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 17/11, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Getafe, seguido por delito de calumnias e injurias, contra Nicanor , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de Sergio , por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis Valgañón Gómez, contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, Nicanor , representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Ortiz España.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Getafe, con fecha 29 de mayo de 2012, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

' Nicanor , el 25 de febrero del 2010, publicó, con su nombre y apellidos, un artículo en la revista digital de su propiedad Punctum Digital, Noticias del Siglo XXI, que llevaba por título: ' Sergio desenmascarado. Sus Clientes le denuncian'. En este artículo, se decía que ' Sergio se ha presentado a la sociedad de Pinto como un cruzado contra la corrupción, una mezcla de El Jabato, Roberto Alcázar y el Guerrero del Antifaz. Lo malo es que a este Presidente contra la corrupción en Pinto, los tribunales le están empezando a destapar malos olores y sobre sus propiedades inmobiliarias gravitan embargos preventivos' y 'cosa gravísima es esta, y si a quedarse presuntamente con los dineros de sus clientes, presuntamente por apropiación indebida o por estafa, se une lo que debe ser sagrado en el ejercicio de la abogacía, como es la lealtad para con el cliente, además de las responsabilidades penales a que hubiera lugar, caerá sobre él la inhabilitación y quizás la expulsión del Colegio de abogados. ¡Vaya ejemplo el de un Presente de la Asociación contra la Corrupción en Pinto!'.

En el artículo se reproducen dos autos de los Juzgados de Parla: el auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Parla, de fecha uno de julio de 2009 , por el que se cita, como imputado, a Sergio , para prestar declaración acerca de la denuncia de 28 de enero de 2009 por revelación de secretos y el auto de fecha 16 de febrero de 2010, del Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Parla , de admisión a trámite de una querella criminal por apropiación indebida contra Sergio .

Dicho artículo, a día de hoy, se puede leer por internet y aparece en las primeras páginas de Google.

Intentada la correspondiente Conciliación la misma quedó sin efecto'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'ABSOLVER a Nicanor de toda responsabilidad criminal por el hecho por el que fue acusado en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis Valgañón Gómez, en nombre y representación de Sergio , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la condena de Nicanor , como autor de dos delitos de calumnias con publicidad de los artículos 205 y siguientes del Código Penal, a la pena de dos años de prisión por cada uno de dichos delitos, y, como autor de un delito de injurias con publicidad de los arts. 208 y siguientes del mismo cuerpo legal , a la pena de multa de catorce meses, a razón de cien euros de cuota diaria, al pago de las costas procesales y a indemnizar al recurrente en la cantidad de 100.000 euros, por los siguientes motivos: 1) error en la valoración de la prueba e infracción de la legislación y jurisprudencia aplicable al efecto; 2) infracción de la normativa aplicable al caso y de la jurisprudencia que la desarrolla; y 3) vulneración o infracción de la normativa aplicable al presente supuesto.

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Procurador de los Tribunales D. Javier Ortiz España, en nombre y representación de Nicanor , se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Sergio impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Getafe, que absuelve a Nicanor de los delitos de calumnias e injurias, previstos y penados, respectivamente, en los arts. 205 y 208 del Código Penal , por el que el recurrente formulaba la correspondiente acusación.

Desarrollando el primer motivo de impugnación, enunciado como error en la valoración de la prueba e infracción de la legislación y jurisprudencia aplicable al efecto, sostiene el recurrente que el querellado publicó en Internet una información sobre procedimientos penales seguidos contra el recurrente, señalando por su propia iniciativa que las denuncias que dieron lugar a tales procedimientos pudieran tener su origen en la situación económica del recurrente; que con el artículo se adjunta un auto, dictado nueve días antes de aquel, por el que se admite una querella por apropiación indebida presentada contra el recurrente; que el querellado, sin hacer averiguación alguna ni entrevistarse con el recurrente, da por sentado que este se ha apropiado de dinero ajeno por sus dificultades económicas; que el error en la apreciación de la prueba se deriva del hecho de que el querellado no se limitó a dar información de la querella, sino que fue más allá, relacionando esta con las dificultades económicas del apelante; que está acreditado que no existió ninguna apropiación indebida, pues así lo entendió el Ministerio Fiscal y también un auto del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Parla, tal y como consta en los documentos aportados; que el segundo error importante es que tampoco se ha tenido en cuenta que los embargos que pesaban sobre las propiedades del apelante, en el momento de publicarse el artículo en 2010, llevaban cancelados económicamente desde 2008, aunque no lo estaban registralmente; que la segunda de las imputaciones falsas es un delito de estafa, derivada de una denuncia que, según la documentación aportada, 21 días antes de la publicación del artículo, había sido archivada tanto por el Juzgado de Instrucción como por la Audiencia Provincial; que la tercera imputación es un delito de revelación de secretos profesionales, en el que el Ministerio Fiscal había solicitado el archivo, cosa que finalmente ha sido acordada en auto de 27 de abril de 2012.

En el segundo motivo, enunciado como infracción de la normativa aplicable al caso y de la jurisprudencia que la desarrolla, se alega, con cita de varias sentencias, que el querellado no efectuó comprobación alguna; que no entró en contacto con el hoy apelante; que dice en su artículo que ha de ser el recurrente quien por sus propios medios ha de desmentir la información; que efectuó valoraciones propias, relacionando los procedimientos penales con las dificultades económicas del recurrente; que este no tiene relevancia pública, ni la noticia publicada es de interés general, ni la información es veraz, ni ha sido contrastada; y que el artículo sigue pudiéndose leer en Internet.

La vulneración o infracción de la normativa aplicable al presente supuesto, tercero de los motivos de impugnación, se desarrolla señalando que el querellado está incurso en los delitos de calumnias e injurias de los arts. 205 y 208, respectivamente, del Código Penal .

SEGUNDO .- El recurso no puede hallar favorable acogida. Pretende el recurrente la modificación en esta segunda instancia de la declaración de hechos probados efectuada por el juzgador a quo en la sentencia impugnada para basar el pronunciamiento absolutorio combatido, declaración que, está basada en las pruebas no solamente documentales, sino también en las pruebas personales practicadas en el juicio oral. Ello no podía ser de otro modo, dada la naturaleza de las infracciones penales objeto de la presente causa. En efecto, tanto el delito de calumnias como el de injurias están recogidos en el título dedicado por el Código Penal a los delitos contra el honor. El honor, reconocido como derecho fundamental por el art. 18.1 de la Constitución Española , adquiere así tutela penal, está estrechamente ligado a la dignidad, que se reconoce en el art. 10.1 del mismo texto constitucional, y constituye expresión del reconocimiento del valor que se atribuye genéricamente al ser humano, pero significa también la representación que, de las cualidades que adornan a una persona concreta, tiene esta de sí misma y de ella el resto de sus semejantes.

Así entendido, el honor puede lesionarse mediante la calumnia, definida en el art. 205 del Código Penal como la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, o mediante las injurias, este es, según el art. 208 del texto punitivo, mediante acciones o expresiones que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Pero, en ambos casos, el propósito de atentar contra el honor del sujeto pasivo debe estar presente, y así lo ha venido requiriendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en una jurisprudencia cuya unanimidad hace ociosa cualquier cita. La tarea básica del juzgador consiste en determinar, conforme a ello, si, frente a expresiones que objetivamente supongan la imputación de hechos o supuestos fácticos no verdaderos, es decir falsos, existe o no el ánimo tendencial caracterizado por la intención difamatoria del agente, que es el elemento culpabilístico que da vida a la infracción penal. En otro caso toda denuncia, realizada con error, daría lugar a una infracción penal. El dolo difamatorio específico ha de deducirse a través de los datos o de las circunstancias de todo tipo que rodeen la conducta estudiada, las que servirán para conformar un juicio de valor respecto de lo que está solo escondido en lo más profundo del pensamiento humano.

Pues bien, la sentencia impugnada resuelve que los hechos objeto de las actuaciones no son constitutivos del delito de calumnias ni del delito de injurias, en primer lugar, porque los consignados en los hechos del escrito de conclusiones de la acusación privada (únicos que en principio considera susceptibles de examinar, de conformidad con el principio acusatorio) no suponen una concreta imputación de delitos concretos y determinados (cosa que la sentencia extiende al conjunto del artículo periodístico, aunque este no fuese incluido en los hechos formulados por la parte acusadora); en segundo lugar, porque del contenido del artículo no se desprende que el querellado actuase con conocimiento de la falsedad ni temerario desprecio a la verdad, aludiéndose también para ello a la documentación sobre los procedimientos judiciales que acompaña al artículo; y, en tercer lugar, porque tampoco se consideran como objetivamente injuriosas las expresiones vertidas en el artículo sino animadas por un propósito crítico.

Sin perjuicio de que el Tribunal comparte estas conclusiones del juzgador a quo, por resultar razonables y ajustadas a los elementos que obran en las actuaciones, siendo también compatibles con una interpretación del conjunto del artículo cuestionado y con el indudable interés público que, para la población de Pinto, a la que iba dirigida la publicación, tenía la eventual conducta delictiva del promotor de una asociación contra la corrupción en la política municipal, no podemos olvidar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Supremo, en relación con la revocación en segunda instancia de sentencias absolutorias dictadas en la primera.

Como exponente de dicha doctrina, podemos citar la sentencia de 19 de julio de 2012, en la que la Sala Segunda del Tribunal Supremo concluye que, aunque se dan los elementos objetivos del delito de insolvencia punible por el que la Audiencia Provincial había absuelto en primera instancia, y que incluso mediante un juicio de inferencia todo aparenta que también se da el elemento subjetivo del referido tipo penal, esta última convicción no se puede plasmar en la sentencia de casación, debido a los requisitos procesales que vienen exigiendo la doctrina jurisprudencial del TEDH y del Tribunal Constitucional con respecto a los principios de contradicción e inmediación y al derecho fundamental a la defensa.

De entre los razonamientos que fundamentan tal conclusión, podemos destacar los siguientes:

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , y 1423/2011, de 29 de diciembre , cuyo texto -especialmente el de esta última- seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental aun proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias (184/2009, de 7 de octubre , y 142/2011, de 26 de septiembre) en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH , en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000,caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59). En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina, al estimar que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Y lo mismo ocurre con la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , que la sentencia del Tribunal Supremo que venimos citando considera relevante porque relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. También en esa línea, la STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España , que, en relación a una condena en segunda instancia, tras la absolución inicial en la primera, alude a la falta de celebración de una vista oral, en el curso de la cual las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas. Finalmente, se cita la STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España , que sostiene que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado o de otros testigos.

Una vez recogida la jurisprudencia del TEDH que se acaba de citar, la STS de 19 de julio de 2012 , advierte, en primer lugar, que no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala, continúa la mencionada sentencia, ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).

En cualquier caso, concluye la mencionada sentencia que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 164/2012 , de 3 - 3 , y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.

En el presente caso, como ya hemos apuntado, la parte recurrente alega la existencia de hecho en la valoración de las pruebas personales practicadas en primera instancia para acreditar los elementos subjetivos y objetivos del delito por el que se ha absuelto al acusado. Lo anterior resulta imposible, conforme a la doctrina antes expuesta, sin oír al acusado y a los testigos en esta segunda instancia, cosa que ni ha sido solicitada por la parte recurrente, ni, como ya se ha señalado, está prevista en nuestro sistema procesal.

Sin perjuicio de ello, el examen de las actuaciones y de la grabación del juicio, así como de los argumentos de la sentencia impugnada, llevan a la conclusión, por las razones que también se expresaron al inicio de este ordinal, de que la valoración de la prueba efectuada en dicha resolución es perfectamente razonable, sin que en ella se aprecien errores o incongruencias que hagan insostenible la conclusión absolutoria.

Por todo lo expuesto, la sentencia del Juzgado de lo Penal ha de ser plenamente confirmada.

TERCERO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis Valgañón Gómez, en nombre y representación de Sergio , contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Getafe , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.