Sentencia Penal Nº 71/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 10816/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 10816/2012 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 71/2013.

Rollo de Apelación nº 10816/2012.

Procedimiento Abreviado nº 105/2010.

Juzgado de lo Penal nº 5 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla, a 1 de marzo de 2013.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Victorino , acusado, como apelante, y el Ministerio Fiscal, como apelado, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal sustituto dictó el día 20 de septiembre de 2012 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Victorino como autor de un delito de de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, ya circunstanciado, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, a las pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le impongo asimismo el pago de las costas procesales.'.

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

'El acusado, Victorino (mayor de edad y con antecedentes penales al estar condenado como autor de delitos de robo/hurto de uso a pena de prisión por sentencia firme de 4 de mayo del 2009 del Juzgado de lo Penal nº 12 de Sevilla , causa 456/08) sobre las 10 horas del día 18 de julio del 2009, con un ánimo de ilícito e inmediato enriquecimiento, y en connivencia con otra persona que no ha quedado identificada, acudió al supermercado El Jamón, sito en la calle Ermita del Rocío de Sevilla, y, amedrentando a los empleados del mencionado establecimiento con un cuchillo que portaba, se apoderó de una caja registradora con todo lo que en su interior se contenía.

El acusado es adicto a la heroína y la cocaína desde el año 2004, encontrándose en tratamiento desde el mes de abril de 2009 con metadona, y resultando en el momento de los hechos bajo los efectos de su adicción.

La mencionada caja registradora fue hallada con desperfectos no tasados en la calle Abril de esta misma ciudad, quedando únicamente dentro de ella unas pocas monedas, habiendo renunciado el perjudicado a ser indemnizado.'.

Segundo.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por la representación de D. Victorino , acusado. Trasladada copia de los escritos de recursos a las partes contrarias, el Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando el recurso. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal se incoó Rollo el día 28 de diciembre de 2012 y se designó ponente, deliberándose el día señalado al efecto, 27 del pasado mes de febrero.

Se aceptan los declarados con tal caracter en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero.- D. Victorino recurre la sentencia de la primera instancia que le condenó como autor de un delito de robo con intimidación y empleo de instrumento peligroso de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , concurriendo la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, al entender demostrados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal sustituto los hechos reflejados en el relato fáctico de la sentencia apelada, que más arriba se reseña.

Sin discutir la calificación jurídica de los hechos, sustenta su recurso la defensa del acusado en alegaciones que giran sobre un único motivo por error en la apreciación de las pruebas, que afirma 'no ser probado en ningún momento que mi representado fuea el autor de los hechos por los que ha sido condenado'.

Se deslizan asimismo en el cuerpo argumental del recurso alusiones a que, en su caso, el apelante 'sería un mero partícipe o colaborador sin posibilidad de decisión en cuanto al uso de armas e incluso pudiendo no saber de su existencia debiendo aplicarse la pena inferior en grado', sin más concrecidón ni desarrollo en razonamiento de lo alegado, y a la aplicación de la atenuante de drogadiccíon, pretendiendo que, reconocida en sentencia, debió conllevar igualmente una rebaja en un grado de la pena 'cuando menos'.

Segundo.- Pues bien, el motivo principal del recurso, que pretende la absolución del acusado, debe desestimarse.

Ciertamente los testigos que en el juicio declararon no pudieron identificar al acusado como el sujeto que penetró en el supermercado. Pero ello no desvirtua su testimonio en orden a la concreción del 'modus operandi': entró empuñando un cuchillo con el que exigió a la cajera la entrega del dinero y que esgrimió amenazante de forma insistente a los otros dos empleados (encargado y carnicero) que se le enfrentaron en evitación de que se llevara el cajetín de la caja registradora, lo que finalmente hizo tras arrancarlo.

Así resulta del testimonio prestado por esas tres personas (en este orden, encargado, cajera y carnicero) en el juicio oral, a quienes la defensa apenas dirigió preguntas, interesándose exclusivamente sobre si podrían o no identicar al acusado.

De otra parte, en especial se dispone de la prueba dactiloscópica, a la que tan poco valor da el recurso, que apenas desarrolla su crítica de la misma.

Conocido es que la huella dactilar 'con respecto a su valor probatorio constituye un indicio especialmente significativo, es decir, de una 'singular potencia acreditativa' ' STS. 468/2002 de 15.3 ), y reiteradamente se ha admitido por esta Sala, la efectividad de esta prueba para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SS. de 17 de marzo o 30 de junio de 1999 y las de 22 de marzo , 27 de abril o 19 de junio de 2000 ), en cuanto constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra o permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas.' ( sentencia de18 de marzo de 2011, nº 169/2011 ).

No discutida la realidad del hallazgo de las huellas del apelante, tras la declaración en el plenario de la funcionaria policial que obtuvo las huellas en la inspección ocular realizada en el establecimiento y del perito lofoscopista que las analizó, resultó que las mismas pertenecían al acusado (en particular, la del dedo medio de su mano izquierda, en un conjunto de tres huellas, junto con las de los dedos anular y auricular o meñique de dicha mano) y que fueron encontradas en el cajón inferior de la caja registradora sustraída del supermercado, habiendo sido producidas de forma prensil. Esto es indicativo de que se dejaron en acción de agarre y sujeción por su base del cajetín de la caja registradora, excluyendo una estampación casual. Ello apunta razonablemente a que fueron dejadas por el acusado en acción de portar la caja registradora, lo que tuvo que hacerse, además, en un momento que no es razonable colegir que fuera anterior al robo, dentro del propio local (esa posibilidad ni se la plantea ya el acusado), y que debió ser cercano a su hallazgo, por lo que más adelante diremos. Dicho de otra forma, la sola hipótesis que se revela como razonable es que las huellas se dejaron durante el curso del robo enjuiciado hasta ser abandonado el cajetín, de suerte que es clara la participación en el mismo del sr. Victorino .

A mayor abundamiento, compartimos el criterio del juzgador acerca de la inanidad de la pretendida explicación del hallazgo de sus huellas dada por el recurrente, diciendo primero sin ninguna conivcción en el Juzgado de Guardia, asistido del mismo abogado que le defendió en el juicio, que 'puede ser debido a que familiares suyos viven en la zona', para decir en el plenario que en prisión se acordó posteriormente de que -en fecha y lugar que no concretó- se encontró una caja registradora abierta con monedas y las cogió. Explicación ésta, además, increíble visto que entre el robo y el hallazgo del cajetín de la caja registradora sustraído tras ser arrancado, transcurrió menos de una hora: el aviso de los agentes que se personaron en el supermercado se recibió sobre las 10 horas, y comparecieron en la Inspección Central de Guardia a las 10'54 portando el citado cajetín. Más aún, el lapso de tiempo se acorta si tenemos en cuenta que, según los agentes, llegaron en pocos minutos y que estando en el supermercado recibieron un nuevo aviso de su Sala indicando que alguien había llamado comunicando que se había arrojado a unos setos un cajetín, el que recuperaron de inmediato en un lugar situado a unos 200 metros del supermercado.

Aunque no constituya prueba de cargo, no deja de ser significativa -en cuanto corroboradora de la culpabilidad demostrada conforme a las huellas halladas- la actitud del acusado no dando explicación razonable de tan contundente indicio. En tal sentido recordamos la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 22-7-2002 (nº 155/2002 ):

'A lo que ha de añadirse que nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido EDJ 1996/12038, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998 , FJ 6 EDJ 1998/24928, dijimos que 'so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes'; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , FJ 5 EDJ 2000/20482, precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria', lo que se aplica exactamente al caso que estamos analizando.'.

Todo lo expuesto refleja la corrección por razonable de la decisión del juzgador, de la que no se detecta que sea contraria a las reglas de la lógica y de la experiencia humana.

En definitiva, dado ese contexto procesal, presidido por una inmediación a la que es del todo ajeno este tribunal de alzada, puede concluirse que se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia del apelante, así como que tal bagaje probatorio fue correctamente valorado por el juzgador - quien ninguna duda tuvo a la hora de formular su apreeciación de la prueba- con arreglo a las reglas de la lógica y de la experiencia, concluyendo que fue el acusado quien cometió los hechos.

En lo que atañe a la invocación del principio 'in dubio pro reo', este principio carece de relevancia constitucional, como recalca la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que recuerda que es sólo 'una norma de interpretación, de naturaleza procesal, no integrada en precepto sustantivo alguno, de tal suerte que su aplicación entra de lleno en el ámbito exclusivo del juzgador de instancia y en su libertad de criterio para formar el veredicto definitivo' (auto de de 14-2-2001, nº 297/2001).

Se impone, pues, la desestimación del recurso de apelación formulado por el condenado.

Tercero.- Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegación que pretende degradar la participación del acusado en el robo, deslizando, incluso, la posibilidad de que ignorase el porte de armas por el autor material.

Una vez descartada la hipótesis del estampado casual de sus huellas en el cajetín sustraído, aunque la razón apunte mayormente a que fue el acusado quien entró en el supermecado, es, sin embargo, admisible la hipótesis de que hubiera estampado sus huellas durante la huida. Aun así cabe considerarle autor conforme al artículo 28 del Código Penal siquiera como cooperador necesario.

Como proclama la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo la distinción entre complicidad, que sería la forma de participación sugerida, que no explicitada en el recurso, y la cooperación necesaria es 'la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares ... no es ya ese concierto de voluntades, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la transcendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido (ver las Sentencias de 28 de enero de 1991 , y 22 de noviembre de 1990 ).' (sentencia de 18-12-1997, nº 1593/1997 ).

En igual sentido la sentencia de 5-5-2010 (nº 383/2010 ) recuerda que 'Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).', destacando, con cita de su sentencia de 6-6-2005 (nº 699/2005 ), que 'Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores'.

Pues bien, en el caso enjuiciado, suponiendo que el acusado fuera uno de los dos (no hubo, según los testigos, una segunda persona, sino dos más) que esperaban al autor material a la puerta del supermercado en una moto o ciclomotor en disposición de huida, puede decirse que tuvo una participación relevante y necesaria desde el momento que, de un lado, en el plan de actuación a todas luces conocido y consensuado estaba el uso de arma blanca, de la que es razonable colegir que sabía su existencia, aceptando su uso, ya que desde la puerta en que esperaban el autor material penetró dirigiéndose a la cajera llevando ya el cuchillo en la mano, y, de otra parte, esa espera con el vehículo en marcha permitió la fuga y con ello la consumación del delito al impedir que la persecución del carnicero, como declaró, tuviera éxito, a todo lo cual debe unirse que el apelante sería también destinatario final del botín.

Cuarto.- Tampoco puede prosperar la exasperación degradatoria de la pena que se pretende de la atenuante de drogadiccíon, solicitando sin fundamento ni razonamiento alguno que, conforme al artículo 66 del Código penal , se le de tratamiento de eximente incompleta.

Ninguna prueba hay de que la drogacción sea de suficiente entidad para ello. Tampoco hay constancia de que al cometer los hechos se hallase en algún estado que lo permitiera ya fuera derivado de la intoxicación por cosnumo ya por síndrome carencial. Nada anormal le notaron en al sentido los testigos empleados del establecimiento asaltado, más aún si se tiene en cuenta que se discute que fuera el acusado quien entró en el local.

Quinto.- Se impone, por ende, la desestimación del recurso de apelación. Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D. Victorino .

Confirmamosla sentencia dictada con fecha 20 de septiembre de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal sustituto , declarando de oficiolas costasdevengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.