Sentencia Penal Nº 71/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 60/2013 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)/Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tfno / Tel.: 94-4016663

Fax/Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-11/016931

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.013.43.2-2011/0016931

Rollo penal abreviado/Penaleko erroilu laburtua 60/2013

Atestado nº / Atestatu-zk.: ER. BILBAO NUM000 (AMPLIATORIAS) - NUM000 - NUM001

Delito/Delitua: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /(((CONTRA LA SALUD PÚBLICA)))

Fecha delito/Delitu-eguna: 12/10/2011/2011/10/12

Lugar de los hechos/Egitateak izandako lekua: BARAKALDO (BIZKAIA)

Contra/Noren aurka: Desiderio

Procurador/a/Prokuradorea: MARTA MARTINEZ PEREZ

Abogado/a/Abokatua: BENITO GONZALEZ FUENTE

SENTENCIA Nº: 71/2013

ILMOS SRES/AS :

PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

MAGISTRADO Dña. MARIA JESUS REAL DE ASUA LLONA

En la Villa de Bilbao, a 24 de octubre de 2013.

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 433 del año 2013, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Baracaldo por delito contra la salud publica, Rollo de Sala núm. 60/13, contra Desiderio , nacido el NUM002 /1968, en Guinea Bissau, con NIE num. NUM003 , hijo de Leonardo y de Erica , declarado insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Marta Martínez Pérez y bajo la dirección letrada de D. Benito González Fuente, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Natividad Esquiu, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales y en la conclusión 1ª introdujo entre los antecedentes penales la Sentencia firme el 24 de junio de 2000 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bilbao por la que se le condenó a la pena de prisión de 3 años por delito de trafico de drogas y la Sentencia firme el 7 de setiembre de 2004 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao por la que se le condenó a la pena de prisión de 6 años por delito de trafico de drogas, habiéndose acumulado todas las penas en la Ejecutoria 95/2004 que se sigue en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao las cuales quedarán extinguidas el día 4 de marzo de 2020, corrigiéndose la fecha de la Sentencia firme dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bilbao que en lugar de 30 de mayo de 2002 es de 3 de mayo de 2002; en la conclusión 4ª se introdujo la referencia a la apreciación de la circunstancia prevista en el articulo 66.1.5ª del código penal de multireincidencia y en la conclusión 5ª se solicitó la pena de prisión de 6 años y un día en lugar de 5 años y en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368.1 del Código penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del articulo 22.8 del código penal y apreciación de la circunstancia de multireincidencia del articulo 66.1.5ª del código penal e interesó la imposición de la pena de prisión de 6 años y un día, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago, pago de las costas y comiso de la droga.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su defendido.

Sobre las 17:30 horas del día 12 de octubre de 2011 una persona no identificada que había salido del portal de la CALLE000 , num. NUM004 , de la localidad de Baracaldo, sobre el que se había establecido un dispositivo de vigilancia policial, portando una bolsa de papel blanco en cuyo interior había una mochila conteniendo un paquete con 991,7 gramos de la sustancia estupefaciente sometida a control internacional denominada cocaína, con una riqueza del 51,7 % en cocaína base, al llegar a la calle Galindo de la misma localidad y percatarse de la presencia de un agente policial, abandonó la bolsa con su contenido entre dos vehículos marchándose del lugar sin que lograse ser detenido, no constando que dicha persona fue Desiderio que en estas fechas estaba en libertad condicional.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial documentada y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre"...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En este caso, el acusado ha negado rotundamente que estuviese en el lugar de los hechos alegando que no vivía aquí en Bizkaia sino en Alava donde estaba realizando unos cursos y además no podía abandonar la provincia, habiéndole detenido un año después a consecuencia de un problema de documentación.

Además de esta negación de los hechos hay que ponderar las declaraciones de los agentes policiales que intervenían en esas fechas en un dispositivo de vigilancia policial en relación con un delito de trafico de drogas en que podían estar implicados Luis Enrique y otras personas entre los que no estaba el acusado y así el agente de la Ertzaintza num. NUM005 declaró que el estaba vigilando el portal de la CALLE000 num. NUM004 de Baracaldo y vio salir del mismo a un varón de raza negra con una bolsa blanca del establecimiento 'Bimba & Lola' pudiendo ver a esta persona a distancia por lo que le 'marcó' facilitando a sus compañeros la descripción de la vestimenta y la bolsa que llevaba por detrás, habiendo manifestado también que al acusado no lo recuerda.

Los compañeros a los que facilitó dichos datos eran los agentes de la Ertzaintza num. NUM006 y NUM007 , los cuales fueron los que salieron en un vehículo en búsqueda de la persona descrita. Así el agente num. NUM006 declaró que formaba parte del dispositivo de vigilancia policial y al cabo de aproximadamente una hora o una hora y media de que varios individuos hubiesen llegado al portal de la CALLE000 un compañero- se refiere al agente NUM005 - vio salir del portal a un varón con una bolsa y les dio el aviso por lo que él condujo el vehículo junto con su compañero, el agente num. NUM007 , a quien dejo en la calle en la que se había introducido el varón de raza negra, habiendo ido a través de una calle paralela para que su compañero saliese por delante de dicho varón y posteriormente cuando volvió a contactar con su compañero éste le comentó que dicha persona había dejado la bolsa en algún lado porque no la portaba, montándose en el vehículo y enseguida vieron la bolsa entre dos coches, viendo su compañero dentro de la bolsa un 'ladrillo' de cocaína , concretando que en dicha bolsa había ropa y una mochila y en su interior el 'ladrillo'; sobre la identidad del varón de raza negra manifestó que después de dejar a su compañero él volvió con su vehículo por detrás de la calle en la que había entrado dicho varón -se refiere a la calle Galindo- y le llegó a ver la cara a esta persona a una distancia de unos 30 metros sin que en ese momento pudiese identificarlo, siendo su compañero el que mencionó que el varón de raza negra tenia una cicatriz en la cara, conociendo su compañero a dicha persona.

Por su parte, el agente num. NUM007 declaró que estaba en ese dispositivo policial vigilando un portal de la CALLE000 y un compañero vio salir a un varón de raza negra con una bolsa de papel blanca; él y su compañero -el agente num. NUM006 - salieron en coche a su encuentro y después de que le dejase en la calle en la que se había introducido dicho varón, los dos se llegaron a ver estando en esquinas contrarias de la calle y al pasar la acera, en lo que tardaría unos 4 segundos, el varón de raza negra ya no llevaba la bolsa encima y posteriormente con su compañero vieron la bolsa entre dos vehículos con ropa y una mochilla y dentro un 'ladrillo' de cocaína; a su juicio, la bolsa era la misma que habían indicado y la mochila la había visto antes en manos de un sudamericano que había entrado en el piso de la CALLE000 ; en cuanto a dicho varón manifiesta que no lograron encontrarle y luego salieron a por él y ya fue imposible localizarle, no habiéndole identificado en el lugar de los hechos sino en la base de datos policiales porque a este varón le conocía de antes y le reconoció en seguida porque llegó a cruzarse con él a menos de un metro y le sonaba su cara aunque no sabia su nombre, reconociéndole también en el juicio oral aunque matizando que antes tenia más pelo - sombra- y ahora tenia la cabeza rasurada; asimismo manifestó que llevaba siete años en la investigación de este tipo de delitos, que vive en el barrio de San Francisco donde ha podido ver a dicha persona, que dicha persona tiene marcas en la cara para justificar que en su momento indicó que tenia una cicatriz y que en su declaración judicial efectivamente habló de una chica brasileña que ya le había denunciado al acusado por un delito de violencia domestica y que le iba a dar información sobre el mismo.

Sin embargo, la declaración de este testigo, el agente num. NUM007 , que es el único que ha manifestado que identificó al acusado, no es suficiente para estimar acreditada la autoría del delito por parte del acusado y por tanto que fue él quien portaba la bolsa conteniendo el envoltorio que contenía la cocaína por cuanto el reconocimiento del acusado no se produjo en el lugar de los hechos ni se le detuvo en ese instante, siendo significativo además que cuando se produjo el cruce del agente policial con el varón de raza negra al que identifica con el acusado no portaba bolsa alguna y por consiguiente no llevaba consigo la sustancia estupefaciente de cuya posesión preordenada al trafico se le acusa ; asimismo suscita serias dudas el reconocimiento de dicho varón mediante las bases de datos policiales dada la información que afirmaba el agente poseer sobre los antecedentes policiales del acusado cuando resulta que anteriormente no había tenido ninguna actuación profesional en relación con el mismo durante los años en que está dedicado a la persecución de delitos de esta naturaleza, destacando además que el acusado había estado cumpliendo condena desde el año 2002 encontrándose desde hacia un escaso periodo de tiempo en libertad condicional por lo que no se comprende el conocimiento personal que podía tener dicho agente de dicha persona y más aun cuando ni siquiera estaba relacionado con las personas que estaban siendo objeto del dispositivo policial, resaltando que no resulta visible ninguna cicatriz en la cara como se hizo constar en su identificación policial, por lo que partiendo de tales premisas ninguna eficacia probatoria podemos otorgar al reconocimiento del acusado en el juicio oral.

No acreditándose la autoría de los hechos escaso valor probatorio posee la documental y la pericial analítica documentada obrante al folio 158 en relación con un envoltorio de polvo blanco conteniendo 991,7 gramos de cocaína con una riqueza de 51,7% en cocaína base.

En consecuencia, no pueden estimarse acreditados los hechos por los que ha sido acusado Desiderio no existiendo suficiente prueba de cargo contra el mencionado que permita declarar razonablemente y sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de posesión preordenada al trafico en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo I del Código penal del que ha sido acusado Desiderio al no haber sido probados los hechos que se le imputaban y en consecuencia no resultado acreditados los elementos constitutivos de dicha infracción criminal.

TERCERO.-Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que siendo absuelto el acusado procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Desiderio de un delito contra la salud publica en su modalidad de posesión preordenada al trafico de sustancias que causan grave daño a la salud del que venia siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

SE ACUERDAdejar sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubiesen adoptado contra el acusado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.