Sentencia Penal Nº 71/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 5/2015 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO nº 5/15

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE IBIZA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PA 146/14

SENTENCIA núm. 71/15

S.S. Ilmas.

PRESIDENTE

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

MAGISTRADOS

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 10 de junio de 2015

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con la anterior composición el Procedimiento Abreviado nº 146/14 procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Ibiza Rollo de Sala nº 5/2015, por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Enrique , nacido el NUM000 de 1973 en Madrid con DNI NUM001 cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, condenado ejecutoriamente por un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud por sentencia firme de 23/03/2011 dictada por la Sección 3ª de la AP de Valencia, a la pena de 3 años de prisión, suspendida por 3 años y 6 meses y notificada la suspensión el 16/09/2011 representado por el Procurador María Tur y defendido por el letrado Gabriel Sora Pascual y contra Ángela , nacida en Madrid el NUM002 de 1980, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, representada por la Procuradora María Tur y defendida por el letrado Gabriel Sora Pascual, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se inició en virtud de atestado con número de expediente NUM003 , remitido al juzgado de instrucción nº 2 de Ibiza que determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas nº 808/14, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que las defensas de los acusados, hubieron presentado sus respectivos escritos de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente, señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 2 de junio de 2015 a las 9.30 horas

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del CP , solicitando para cada acusado las siguientes penas: 5 años de prisión y multa de 239.889 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la pena privativa de libertad, comiso y destrucción de la droga incautada e imposición de costas.

La defensa de ambos acusados en conclusiones definitivas solicitaba la absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables.

ÚNICO: Los acusados, Enrique , y Ángela , encargaron en el mes de marzo de 2014 a Nicolas el transporte de 3 paquetes que contenían 1.992,16 gramos de heroína con una pureza del 15,1% ocultos en un falso forro de una silla para bebés en el interior del turismo Peugeot 307 matrícula .... QZ , siendo sorprendido sobre las 10.30 horas del día 17 de marzo de 2014 en la estación marítima de Ibiza cuando realizaba el transporte por cuenta de los acusados, al disponerse a embarcar en el ferry con destino a Denia. Los acusados pretendían el transporte de tales sustancias para su posterior venta a terceras personas con ánimo de obtener un beneficio económico. Dichas sustancias hubieran alcanzado un valor en el mercado de 79.963 euros.

Nicolas fue condenado por estos hechos en sentencia firme de 16 de julio de 2014 dictada por la Sección 1ª de Palma, rollo 51/14 que dio lugar a la ejecutoria nº 109/14.

Fundamentos

PRIMERO: Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado recordar cuáles son los elementos propios del delito del artículo 368 del Código Penal imputado al acusado; delito que, recordemos, se configura como de peligro abstracto, como dice la S TS 17.11.1997, esto es, de aquellos que 'incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido'. Tales elementos se concretan, en síntesis, en los siguientes:

a) El objeto materialsobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

b) El representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SSTS de 18 de Enero , 22 de Febrero , 15 de Junio y 26 de Diciembre de 1988 , 28 de Octubre y 8 de Noviembre de 1989 entre otras).

c) Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS, de 19 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1983 ; 31 de Enero y 10 de Abril de 1984 ).

SEGUNDO:Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741 , constituyen delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud. Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración de los acusados, la testifical de Nicolas , las testificales de los guardias civiles que intervinieron el vehículo en el puerto de Ibiza y la pericial practicada en relación al análisis de la sustancia estupefaciente incautada debidamente introducida en el acto del juicio a través de la prueba documental dado que dichas periciales no fueron impugnadas.

Comenzando por el interrogatorio de los acusados, la petición absolutoria de la defensa se basa en la insuficiencia de la prueba de cargo y en la falta de ratificación en el acto del plenario de lo declarado en instrucción por parte del testigo Nicolas .

Ambos acusados negaron los hechos y como analizaremos a continuación, incurrieron en notorias contradicciones respecto de lo declarado en el propio acto del juicio por el testigo Nicolas quién a pesar de haberlos incriminado en declaraciones anteriores, en el presente juicio declaró no recordar casi nada de lo dicho a causa de su adicción a las drogas.

Comenzaremos por la declaración de Enrique quién relató que conocía a Nicolas de vista, que se lo encontró en Ibiza por casualidad en un Macdonald y que sabiendo que la familia de Nicolas le estaba buscando porque estaba desaparecido, le dijo al testigo que por favor les llamara.

Preguntado por el motivo por el que se encontraba en Ibiza, indicó que celebraba su aniversario con su mujer, que a pesar de que no tiene trabajo, con un dinero ahorrado y otro prestado por su suegra se pagó el viaje. Indicó que no vio a Nicolas en el barco sino en el Macdonald que solo coincidieron dos minutos, que le dijo que su familia le estaba buscando. Relató que tiene un hermano apodado ' Pulga ' y que su hermano y Nicolas son amigos y adictos.

Interrogado por si conocía el motivo por el que Nicolas en su declaración había dicho que la droga la traía de parte de los acusados, no supo dar razón, indicando que sería por sacar un beneficio y tratar de escaparse de lo que tenía entre manos, por ser las últimas personas que había visto en Ibiza.

La acusada Ángela también negó los hechos. Indicó que estaban en Ibiza por su aniversario, que fue un regalo sorpresa que le hizo su marido por su aniversario, que no conocía a Nicolas pero que su marido le saludó en el Macdonald. No supo dar explicación de por qué Nicolas les implicaba cuando no los conocía apenas. Explicó que se fueron de Ibiza el 17 de marzo de 2014, que el viaje de aniversario era un fin de semana en Ibiza y después fueron a Valencia hasta el 20 de marzo a ver las fallas.

El testigo Nicolas cambió totalmente la versión de los hechos mantenida anteriormente. Analizaremos las contradicciones respecto de lo declarado por los acusados: 1) el testigo dijo que estuvo en el barco con Enrique pero que no lo conocía de nada más, al contrario de lo que declaró el acusado quién mantuvo que se conocían de vista de Valencia y que Nicolas era amigo de su hermano conocido como ' Pulga ' y que se encontraron en el Macdonald por casualidad, diciéndole que su familia le estaba buscando; 2) sostuvo que se hicieron amigos en el barco de Denia a Ibiza, en contradicción con lo indicado por Enrique pero es que además obra el folio 3 y 4 que no se pudieron conocer en dicho trayecto puesto que no viajaron juntos. Así, Enrique y Ángela viajaron el día 15 y regresaron el día 17 de marzo de 2014, mientras que el testigo Nicolas viajó el día 16 de marzo; 3) tampoco cuadra la versión de los acusados de que estaban en Ibiza en viaje de aniversario, nos remitimos de nuevo a los folios 3 y 4 donde consta que Enrique viajó solo el día 13 de marzo y regresó el 14 de marzo, para de nuevo el día 15 de marzo volver a Ibiza esta vez con Ángela y regresar hacia Denia el día 17 de marzo, en el mismo barco en el que iba a regresar Nicolas , sin duda Enrique viajó unos días antes para preparar la operación y regresarían todos en el mismo barco con el fin de vigilar por parte de los acusados el transporte; 4) conforme al atestado el acusado Enrique es conocido como ' Pulga '.

El testigo, en su declaración repitió varias veces que no hizo trato alguno con los acusados, que era drogadicto y que de la mitad de las cosas que dijo no se acordaba, que cuando declaró en el otro procedimiento estaba con 'el mono' y que no podía entender ni lo que le preguntaba la policía, que seguro que se lo inventó. Negó tener una deuda de 16.000 euros con los acusados y negó el resto de incriminaciones realizadas en el momento de su detención tanto en la declaración ante la guardia civil como ante el juez de instrucción, folios 23 a 25, en la que se ratificaba en lo dicho ante la guardia civil. Todas las contradicciones que fueron debidamente introducidas en el plenario a través del interrogatorio dando como toda explicación que no recordaba nada y que estaba 'con el mono', curiosamente los pocos datos que dio en el juicio resulta que son contradictorios con lo que manifestaron en el plenario los dos acusados, ello es síntoma evidente de que no hay concordancia con la realidad. Preguntado por los números de teléfono que facilitó tras su detención, explicó que los acusados le dieron los teléfonos para conocerse y que solo estuvieron juntos el día del barco. Ya ha quedado acreditado que no se pudieron conocer el día del barco, pero es que además resulta cuanto menos llamativo que de una relación superficial creada en un viaje de barco de Denia a Ibiza alguien te proporcione varios números de teléfono para trabar amistad y sobretodo, resulta curioso, que una pareja que no tiene trabajo, viaje de manera reiterada a Ibiza, en el caso de Enrique dos viajes en tan solo 4 días y que tengan varios móviles cuando no tienen medios de vida, ver folio 20 del atestado en que el detenido aporta hasta 7 números de móvil relacionados con el apodado Pulga ( Enrique ). El testigo a preguntas de por qué reconoció a los acusados fotográficamente indicó que no sabía lo que hacía. Es igualmente llamativo que una persona bajo el síndrome de abstinencia actúe con tanta frialdad y sin duda alguna en la identificación y un año después, libre de consumo, condenado y cumpliendo condena, ya no recuerde nada al respecto.

En su declaración en instrucción a los folios 24 y 25, ratificó lo declarado ante la guardia civil, esto es que quedó con los acusados en el parking de Macdonald, (lo que sí coincide con la declaración de Enrique ), para que le prepararan el coche con la droga. A preguntas del Ministerio Fiscal, lo negó en el acto de plenario. También se le preguntó sobre un mensaje que obra al folio 20 'ya abeis salido, contestame urgente, dime algo, ke pasa ke no contestas',', explicó que la noche de antes había salido de fiesta. Cuando se le puso de manifiesto que no habían coincidido en el viaje, dijo que a lo mejor los conoció abajo en Ibiza, que a lo mejor los conoció de fiesta o en el barco. Preguntado por lo que declaró en el juzgado no lo pudo recordar, dijo que estuvo 3 días en el calabozo. Preguntado por el lugar donde fue de fiesta dijo que cree que a Magaluff, cuando es evidente que dicha localidad pertenece a Mallorca y no a Ibiza. Las incoherencias son tan graves que no merecen mayor valoración.

Por su parte los guardias civiles que participaron en la detención e intervención del vehículo, en concreto el Guardia civil con número profesional NUM004 declaró que no lo le pareció que Nicolas tuviera síntomas de síndrome de abstinencia el día de la detención, que la intervención del vehículo fue aleatoria, fueron a mirar su coche y detectaron una actitud nerviosa, sospechosa y con respuestas incoherentes por lo que procedieron al registro. El otro agente NUM005 relató que el detenido dijo que debía dinero por un tema relacionado con coches a unas personas, pero que no dio nombres, que eran dos personas, que le habían pagado el billete y que le hicieron dejar el coche en el parking del Mcdonald y luego se lo devolvieron. No percibió sintomatología de abstinencia en el testigo, pero sí que se puso a llorar.

Por tanto las conclusiones son claras y debemos estar a lo manifestado ante el juez de instrucción en virtud de las contradicciones debidamente introducidas conforme a lo establecido en el artículo 714 del LECRIM . Ha quedado acreditada la presencia de los dos acusados junto con el testigo que llevó la droga el día 17 de marzo de 2014 en el puerto de Ibiza, actuación por la que el testigo ha sido ya condenado cumpliendo en la actualidad condena por ello, sentencia obrante a los folios 20 a 24 del rollo. Acreditado que Enrique viajó tres días antes, el 13 de marzo y regresó el día 15 con Ángela . Igualmente probado que el testigo tenía hasta 7 teléfonos móviles del acusado para evitar ser detectados por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, todo ello unido al escaso peso o fundamento de las explicaciones dadas por los acusados, las contradicciones puestas antes de manifiesto nos llevan a otorgar total credibilidad a lo declarado por el testigo en instrucción. Dicha declaración estaba plagada de detalles de la operación y arrojó en su día datos objetivos como son la tenencia de 7 números de móvil del apodado Pulga , esto es el acusado Enrique , el reconocimiento fotográfico que realizó sin ofrecer duda alguna y la referencia al encuentro en el Macdonald que es reconocido por los propios acusados ofreciendo, eso sí, una versión exculpatoria inverosímil.

El TS ha declarado con reiteración, STS 113/03 30 de enero entre otras que 'las declaraciones de los testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( SSTS de 7 de noviembre de 1997 [ RJ 1997, 7846 ] y 14 de mayo de 1999 [ RJ 1999, 5391] y STC 98/90 de 20 de junio [ RTC 1990, 98] ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente se ha requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración, como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16) procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS de 5 de noviembre de 1996 [ RJ 1996, 8047 ] y 20 de mayo de 1997 [ RJ 1997, 3636] y STC de 29 de septiembre de 1997 [ RTC 1997, 153] ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deber recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( art. 708 párrafo segundo LECrim ). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC 137/1988 [ RTC 1988 , 137 ] y 161/1990 [ RTC 1990, 161] ). En todo caso, lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual «por reproducida», práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo o, en su caso, del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC 153/97 de 29 de septiembre [ RTC 1997 , 153 ] , 115/98 de 1 de junio [ RTC 1998, 115] y SSTS de 13 de julio de 1998 [ RJ 1998, 6567 ] y 14 de mayo de 1999 [ RJ 1999, 5391] ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria del coacusado que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( SSTS de 22 de diciembre de 1997 [ RJ 1997, 9631 ] y 14 de mayo de 1999 [ RJ 1999, 5391] ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.'

En este caso, la declaración en instrucción del testigo de contenido incriminador para los acusados aparece revestida de las condiciones y requisitos anteriormente señalados, en tanto que ratificando lo declarado ante la guardia civil fue contundente, dando datos y detalles concretos de cómo se había orquestado la operación, de los motivos por los que accedió, de dónde se preparó el vehículo, de los contactos previos contando con 7 diferentes números de teléfonos móviles que facilitó todos ellos relacionados con Pulga que es el acusado Enrique y haciendo un reconocimiento fotográfico de ambos sin género alguno de duda.

A la vista de la indudable retractación efectuada por el testigo se le pusieron de manifiesto por parte del Ministerio Fiscal y al amparo del artículo art. 714 de la LECrim las contradicciones incurridas, dando explicaciones poco lógicas y reiterativas que no se corresponden con la falta de sintomatología que presentaba en el momento de la detención según declararon los guardias civiles, es por ello evidente la veracidad de lo manifestado en la declaración en instrucción frente a la declaración prestada en el acto del juicio oral. La retractación del testigo se explica, como apuntó el Fiscal, por el dato objetivo de que ya había sido condenado y está cumpliendo condena por lo que ningún beneficio podría ya obtener de la inculpación de los acusados, cosa que intentó en su propio procedimiento solicitando atenuante por colaboración en su escrito de defensa, desdiciéndose ahora de lo anteriormente sostenido. No se adivina, partiendo de la tesis que mantuvo en el juicio, qué oscuras razones podían llevar al testigo en su día a montar una trama tan bien entrelazada respecto de unas personas que supuestamente le eran casi por entero desconocidas.

Por tanto, existe prueba testifical corroborada por la ocupación de sustancia en el vehículo indicado en los hechos probados (elemento objetivo), junto con las declaraciones de los guardias civiles y la documental pericial a los folios 27, 28 y 103 (acta de recepción, acta de análisis e informe técnico de precio y pureza de la droga incautada), sustancia que por su propia cantidad estaba preordenada al tráfico; prueba, por tanto, sobrada para fundamentar la condena interesada por el Ministerio Fiscal, en tanto que determina los elementos indicados en el fundamento primero.

TERCERO: Conforme a lo anterior ha de concluirse que del delito mencionado son responsables en concepto de autores de los artículos 27 y 28 del Código Penal Enrique y Ángela y ello en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal en cuestión.

En cuanto a la pena a imponer a los acusados, en el marco del principio acusatorio y de acuerdo con lo previsto en la regla 6ª del artículo 66 CP , el órgano judicial puede recorrer toda la extensión de la pena, individualizándose en atención a las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho. Partiendo del tenor del artículo respecto de Enrique atendiendo a que la cantidad de droga que si bien de escasa pureza, 15,1% casi llega a los 2 kgr, 1.992,16 gramos, con un valor en el mercado ilícito de casi 80.000 euros( estamos ante 300 gramos de heroína pura lo que roza la notoria importancia) y atendiendo a que no es delincuente primario (el Ministerio Fiscal no ha solicitado la aplicación de la agravante de reincidencia), merece la imposición de la pena en la mitad superior por lo que debemos mantener la petición de la acusación pública de cinco años de prisión, multa de 239.889 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la pena privativa de libertad.

Por lo que se refiere a Ángela , manteniendo los elementos anteriores, y solo en atención a que carece de antecedentes penales se le impondrá una pena inferior, de 4 años de prisión, multa de 239.889 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la pena privativa de libertad

CUARTO:De conformidad con el artículo 374 en relación con el art. 127 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes aprehendidas así como el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal.

QUINTO:Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOS a Enrique como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,multa de 239.889 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con imposición de la mitad de las costas.

Debemos condenar y CONDENAMOS a Ángela como autora responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, multa de 239.889 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, con imposición de la mitad de las costas.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Una vez firme, remítase testimonio de la presente sentencia a la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia a efectos de revocar la suspensión de la pena de 3 años impuesta a Enrique en sentencia firme de 23 de marzo de 2011 que dio lugar a la ejecutoria 46/2011.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-