Sentencia Penal Nº 71/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1122/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 1122/2014

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 180/2011

Juzgado de lo Penal Nº 1 de Reus

S E N T E N C I A Nº 71/2015

Tribunal.

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente).

Dña. Samantha Romero Adán.

Dña. María Joana Valldepérez Machí

En Tarragona, a 16 de Febrero de 2015

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Isabel , representada por la procuradora Sra. Gavaldá Sampere y defendida por el letrado Sr. Prieto Rodríguez, contra la Sentencia de fecha 29 de Agosto de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Reus en el Juicio Oral nº 180/2011 , seguido por delito previsto en el art. 379 CP en el que figura como acusada Dña. Isabel , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Sobre las 00:30 horas del 3 de noviembre de 2004, Isabel , conducía el vehículo Renault Megane matrícula ....FFF propiedad de la empresa Rovira Alonso Hostel, S.L., asegurado en la compañía de seguros Mutua Madrileña Automovilista, por la localidad de Cambrils, teniendo afectadas las facultades psicofísicas necesarias para una normal conducción al haber ingerido previamente bebidas alcohólicas.

A causa de esta circunstancia, en la Rambla Jaume I, a la altura de la Plaza Aragón, perdió el control de su vehículo y colisionó con la parte izquierda delantera del vehículo Fiat Bravo matrícula W....UF , propiedad de Juan , el cual se encontraba correctamente estacionado, causando daños en el mismo por los que no reclamó el titular, quien falleció el 6 de febrero de 2005, ni sus herederos.

Posteriormente, Isabel continuó conduciendo en la Rambla Jaume I, unos 140 metros sentido náutico, hasta que colisionó con la puerta del conductor del vehículo Nissan matrícula ....WWW propiedad de Oscar , el cual se encontraba correctamente estacionado, causando daños peritados en 151, 38 euros.

Finalmente, el vehículo que conducía la Sra. Isabel quedó estacionado averiado, unos metros más adelante de la última colisión sobre la calzada.

Personados los agentes de Policía Local de Cambrils TIP NUM000 y TIP NUM001 y al apreciar que Isabel presentaba síntomas de encontrarse bajo la influencia de sustancias etílicas, se le requirió para que realizara la prueba de alcoholemia en comisaría, dando un resultado de 0.90 miligramos de alcohol por litro de aire aspirado en la primera prueba y 0.96 en la segunda.

Los síntomas que presentaba la Sra. Isabel en el momento de los hechos eran los siguientes: olor a alcohol, rostro pálido, ojos brillantes, habla pastosa, caminar vacilante, lento y poco coordinado.

La Sra. Isabel abonó en el juzgado el 25 de febrero de 2011 la cantidad de 151, 38 euros en concepto de daños causados, siendo pagada dicha cantidad a Oscar .

Durante la tramitación de la causa se han producido importantes paralizaciones de la misma por causas no imputables a Isabel '.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Isabel , como autora responsable de un delito contra la seguridad del tráfico, en su modalidad de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas previsto en el artículo 379 del CP en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 15/2007, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6º del CP , la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8º del CP y la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 22.5º del CP a la pena de:

multa de 3 meses con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en cumplimiento del artículo 53 del CP ,

y la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 6 meses.

Isabel deberá abonar las costas causadas'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Isabel , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-Con la finalidad de dotar de un orden lógico al análisis de las pretensiones deducidas por la parte apelante procede analizar en primer lugar los motivos de apelación concernidos a la caducidad del procedimiento que pretende sea declarada en esta alzada, invocada como pretensión principal y, en segundo lugar, la pretensión concernida a la extinción de responsabilidad penal de la acusada por prescripción.

En lo atinente a la caducidad del procedimiento, no obstante convenir con la parte apelante en la consideración de que un procedimiento justo es aquél que sigue una tramitación adecuada a las previsiones legales no únicamente desde un punto de vista formal, a través de la observancia escrupulosa de todos sus trámites sino y, no menos importante, desde un punto de vista temporal, por cuanto, como acertadamente argumenta la parte apelante, un ciudadano no puede verse sometido sine die a un proceso penal sin que ello no lleve aparejado un serio e intolerable compromiso vital. No es menos cierto que la pretensión que postula no tiene cobijo en el ordenamiento penal vigente en el que únicamente se contempla la dilatada tramitación en el tiempo del proceso, bien desde la perspectiva de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 del vigente Código Penal ) o bien, desde la perspectiva de las causas de extinción de la responsabilidad criminal (prescripción) por paralización del procedimiento durante los lapsos temporales legalmente previstos. En su consecuencia la pretensión invocada debe ser desestimada.

Centrándonos seguidamente en la causa extintiva de la responsabilidad criminal que postula de modo subsidiario (prescripción) debemos anticipar su desestimación.

Respecto del precitado instituto, el Tribunal Constitucional, como hemos venido argumentando en numerosas resoluciones dictadas por esta misma Sala, ha señalado que, 'el análisis constitucional de la suficiencia de la tutela judicial es distinta y más exigente -«reforzada» (por todas, SSTC 63/2001, de 17 de marzo [RTC 200163], F. 7 ; 164/2003, de 29 de septiembre [RTC 2003164], F. 5 ; 63/2005, de 14 de marzo [RTC 2005 63], F. 3)- cuando, a pesar de que la decisión judicial no verse directamente sobre la preservación o los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado ( STC 11/2004, de 9 de febrero [RTC 200411], F.2), vinculado ( STC 180/2005, de 4 de julio [RTC 2005180], F. 7), conectado ( SSTC 25/2000, de 31 de enero [RTC 200025], F.2 ; 11/2004, de 9 de febrero [RTC 2004 11], F.2 ; 71/2004, de 19 de abril [RTC 200471], F. 4), resulte puesto en juego ( SSTC 63/2001, de 17 de marzo [RTC 200163], F. 7 ; 115/2003, de 16 de junio [RTC 2003115], F. 3), o quede afectado ( STC 186/2003, de 27 de octubre [RTC 2003186 ], F. 5; 192/2003, de 27 de octubre [RTC 2003192], F. 3) por tal decisión. Lo que en estos supuestos exige el art. 24.1 CE para entender que se ha dispensado una tutela suficiente y eficaz es, además de una resolución motivada y fundada en Derecho, una resolución coherente con el derecho fundamental que se encuentra en juego ( SSTC 11/2004, de 9 de febrero [RTC 200411], F.2 ; 63/2005, de 17 de marzo [RTC 200563], F. 3). Es necesario así, en primer lugar, que se dé una «relación directa y manifiesta existente entre la norma que el juzgador declara aplicable y el fallo de la resolución exteriorizada en su argumentación jurídica» ( STC 115/2003, de 16 de junio [RTC 2003115], F. 3), y que «en la propia resolución se evidencie de modo incuestionable que su razón de ser es una aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso» ( STC 186/2003, de 27 de octubre [RTC 2003186], F. 5). Y sobre todo es necesario también que la resolución judicial sea «conforme» con el derecho fundamental ( STC 24/2005, de 14 de febrero [RTC 200524], F. 3), «compatible» con él ( STC 196/2005, de 18 de julio [RTC 2005196], F. 4): que exprese o trasluzca «una argumentación axiológica que sea respetuosa» con su contenido ( STC 63/2005, de 17 de marzo [RTC 200563], F. 3). Este plus de motivación que supone la tutela judicial reforzada en casos de implicación de un derecho fundamental «hace referencia a exigencias de orden cualitativo y no cuantitativo, al ser perfectamente posible que existan resoluciones judiciales que satisfagan las exigencias del meritado art. 24.1 CE , pues expresen las razones de hecho y de derecho que fundamenten la medida acordada, pero que, desde la perspectiva del libre ejercicio de los derechos fundamentales, no expresen de modo constitucionalmente adecuado las razones justificativas de las decisiones adoptadas ( STC 14/2002, de 28 de enero [RTC 200214], F. 5)». ( STC 251/2005, de 10 de octubre [RTC 2005251], F. 4)'.

En este sentido, la STC 29/2008, de 20 de Febrero , dispone: ...el carácter reforzado del canon de enjuiciamiento constitucional aplicable al caso de autos -el del art. 24 CE -, como se ha expuesto en el F. 7, parte de la idea de que la prescripción penal afecta a los derechos de libertad del art. 17 CE , «en cuanto no puede desconocerse que la decisión judicial desestimatoria de la prescripción extintiva de una infracción penal abre paso a la posibilidad de dictar una Sentencia condenatoria que, por su propio contenido, supone la privación de bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, pues descarta que concurra uno de los supuestos en los que el legislador ha establecido una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo ( STC 157/1990, de 18 de octubre [RTC 1990157], F. 3)» - STC 63/2001, de 17 de marzo [RTC 200163], F. 7 y demás anteriormente citadas-. Al ser así, y al resultar toda la materia relativa a los casos en que está en juego el derecho a la libertad sometida al principio de legalidad por imposición de la propia Constitución (art. 25.1 ), resulta patente que los términos en que el instituto de la prescripción -un instituto regulado por normas penales, perteneciente al Derecho penal material «y, concretamente, a la noción del delito», como ha tenido ocasión de declarar la Sala Segunda del Tribunal Supremo (v. gr. SSTS 137/1997, de 8 de febrero , y 1211/1997, de 7 de octubre [RJ 19977173], entre otras)- venga regulado han de ser interpretados con particular rigor en tanto perjudiquen al reo. Por ello la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de inconstitucionalidad en aquellos casos en los que la interpretación de la norma penal -en el de este proceso, la reguladora del instituto de la prescripción-, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo. Y es por ello también que la expresión «[la] prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable» no pueda entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal, es decir, en el de que es indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar dirigido contra el culpable -cualquiera que sea la impropiedad con que este término haya sido empleado-, no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius punendi del Estado en el actual estado de la legislación; esto es, el Juez.

Utilizando palabras de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 753/2005, de 22 de junio (RJ 20055002), «el art. 132.2 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), interpretado en la forma que impone su contexto normativo y con el rigor semántico que requiere el ius puniendi, obliga a entender que el único procedimiento cuyas actuaciones tienen legalmente la eficacia de interrumpir la prescripción es el propiamente criminal» y «que el momento que legalmente cuenta es el de iniciación del proceso penal stricto sensu contra los acusados.'

No obstante lo anterior, la misma sentencia, añade que: '...excedería de la competencia de este Tribunal la determinación de la intensidad o calidad de dicha actuación judicial para entender interrumpido el lapso prescriptivo de las infracciones penales, por ser esta materia de la competencia de la jurisdicción ordinaria y, naturalmente, del Tribunal Supremo como «órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales» ( art. 123 CE ). Así, en función de cada caso concreto, y por lo que respecta al Tribunal Supremo, se ha podido señalar como momento interruptivo tanto el acto judicial de imputación o citación como imputado del querellado o denunciado, como el de apertura de la investigación judicial determinada por el traslado de la notitia criminis al órgano jurisdiccional correspondiente...'.

Por lo tanto, el Tribunal Constitucional exige un canon de razonabilidad en la aplicación de instituto de la prescripción, proscribiendo interpretaciones extensivas de la norma en contra del reo en tanto la decisión prosecutoria del procedimiento, al estimar no concurrente la citada causa extintiva de la responsabilidad criminal, compromete el derecho fundamental reconocido en el art. 17 CE , por resultar obvio, que la decisión de continuar el procedimiento, por estimar que no concurre dicha causa extintiva de la responsabilidad criminal, en el ámbito del procedimiento penal, supone la continuación del mismo hasta su fin último, esto es, el dictado de una eventual sentencia condenatoria. Ello, no obstante y dentro de este canon interpretativo de la norma acorde con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y con el derecho fundamental reconocido en el art. 17 CE , el propio Tribunal Constitucional, estima que corresponde al Tribunal Supremo, como Órgano Superior y, por tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria, la determinación de la intensidad o calidad que debe tener la actuación judicial para considerarla apta para interrumpir la prescripción.

Así las cosas, la STS 263/2005, de 1 de marzo dispone: 'Tenemos dicho reiteradamente que sólo pueden interrumpir la prescripción aquellas actuaciones que tienen un contenido sustancial, pues las inocuas respecto del sentido y prosecución del trámite carecen de eficacia al respecto.

La dificultad evidentemente se encuentra en establecer la correspondiente línea fronteriza.

Han de considerarse inocuas, por ejemplo, el ofrecimiento de acciones a los perjudicados del art. 109 CP ; todo lo relativo al reconocimiento del beneficio de la justicia gratuita; los partes de estado del sumario que han de enviarse a la Audiencia Provincial; las providencias de recordatorio de despachos pendientes; las resoluciones de acuerdo de cumplimiento de lo ordenado por el tribunal superior cuando quedan vacías de contenido porque no se pone a trámite lo ordenado; los acuses de recibo; la expedición de testimonios; la repetición de las requisitorias o de las órdenes de busca y captura; las meras personaciones en la causa.

Por el contrario, una vez que el procedimiento ya se dirigió contra los culpables, las actuaciones procesales a través de las cuales el procedimiento va avanzando y se va desarrollando a través de sus trámites correspondientes, estén o no personados en el proceso tales imputados, forzosamente han de considerarse relevantes para interrumpir la prescripción. Tal ocurre con todas las actuaciones de prueba o de preparación de pruebas (testificales, aportación de documentos, periciales, declaraciones de los imputados, procesados o no), o con aquellas diligencias por las que se dan a las partes los traslados ordenados por la Ley, o las resoluciones por las que se van ordenando los trámites previstos en las normas procesales en su avance hacia la resolución final.

Todas estas actuaciones han de reputarse de contenido sustancial a estos efectos, incluso aunque hayan sido tramitadas en un juzgado o tribunal diferente al competente cuando, por ejemplo, se cumple un exhorto, o cuando sean tramitadas por otra jurisdicción, como ocurría cuando conocía un tribunal civil de la pieza de responsabilidad civil en caso de quiebra, cuya resolución tenía eficacia para la exigencia de responsabilidades penales. Desde una a otra de esta clase de actuaciones, repetimos, ha de transcurrir íntegro el plazo legalmente previsto para que pueda afirmarse que un delito ha prescrito'.

Analizadas las actuaciones, pese a advertir una demora injustificada en la tramitación de un procedimiento que no presenta complejidad alguna, si se atiende a que los hechos acaecieron en fecha 3 de noviembre de 2004 y no fueron enjuiciados hasta el día 30 de mayo de 2014, esto es, transcurridos prácticamente diez años desde que tuvieron lugar. Lo cierto es que analizado el iter procesal no han sido advertidas paralizaciones del procedimiento por tiempo superior al plazo prescriptivo aplicable (3 años) y, las habidas, se han visto interrumpidas por actuaciones procesales con contenido sustancial que han supuesto un avance del proceso que, aún deficitario desde un punto de vista formal y temporal, ha alcanzado su fin último que no es otro que el dictado de la correspondiente sentencia. En tal sentido adviértase que en fecha 4.11.2004 se dictó auto de incoación de diligencias previas mediante el que se acordaba dirigir el procedimiento frente al presunto responsable, señalándose fecha para recibirle declaración en calidad de imputado y disponiéndose asimismo la práctica de otras diligencias instructoras (ofrecimiento de acciones a los perjudicados y aportación de facturas o presupuesto de los desperfectos sufridos en sus vehículos (f. 25)). Seguidamente, en fecha 8.2.2005 fue practicada la declaración de uno de los perjudicados (f. 79), en fecha 21 de Junio de 2005, la declaración de la persona imputada (f. 139), en fecha 21 de Junio de 2005 declaraciones testificales (f. 143 a 146) y, aún cuando se advierte una paralización del procedimiento entre el día 22 de Junio de 2005, fecha en la que la parte ahora apelante presentó escrito solicitando el sobreseimiento de las actuaciones (f. 147 a 149) y la providencia de fecha 27 de abril de 2007 que acordó la tramitación del precitado escrito, seguidamente por providencia de fecha 21 de mayo de 2007 se acordó la práctica de diligencias instructoras tales como la aportación de antecedentes penales, ofrecimiento de acciones a los herederos del perjudicado fallecido y aportación de presupuesto de los desperfectos ocasionados (f. 153), así como la peritación de los mismos acordada por providencia de fecha 24 de enero de 2008 (f. 170). Asimismo se dictó auto de procedimiento abreviado en fecha 20 de febrero de 2008 (f. 178 y 179), tras el cual, el Ministerio Fiscal solicitó la práctica de diligencias complementarias (f. 185), acordadas mediante providencia de fecha 8 de julio de 2008 (f. 187). Seguidamente fue recurrido en reforma el auto de incoación de procedimiento abreviado mediante escrito presentado en fecha 4 de Julio de 2008 (f. 206), resolviéndose el precitado recurso mediante auto de fecha 29 de octubre de 2008 (f. 213 y 214) y, el recurso de apelación mediante auto dictado por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 2 de Julio de 2009 (f. 241 y ss). Posteriormente el Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones provisionales en fecha 20 de diciembre de 2010 (f. 254 a 259), dictándose auto de apertura de juicio oral en fecha 11 de Enero de 2011 (f. 260), siendo presentado escrito de defensa en fecha 25 de febrero de 2011 (f. 274), remitiéndose los autos al órgano de enjuiciamiento mediante providencia de fecha 19 de abril de 2011 (f. 287).

Posteriormente y, aún cuando es cierto que la devolución de las actuaciones al órgano instructor por parte del órgano de enjuiciamiento por advertir que no había sido emplazada la mercantil aseguradora Mutua Catalana de Seguros, acordada mediante providencia de fecha 9 de mayo de 2011 (f. 1 Rollo), resultó ser una decisión inicialmente errónea por cuanto tal mercantil constaba notificada y emplazada en fecha 24 de febrero de 2011 (f. 280), lo cierto es que el trámite subsiguiente llevado a cabo por el órgano instructor resultaba necesario en la medida en la que se verificó que se había notificado y emplazado por error a una aseguradora distinta de la responsable civil directa y que no había sido emplazada y notificada la mercantil responsable civil subsidiaria frente a las que el Ministerio Fiscal dirigió la acusación.

Dichos trámites se verificaron entre el 17.12.2012 y el 10.9.2013, remitiéndose las actuaciones nuevamente al órgano de enjuiciamiento mediante providencia de fecha 23.9.2013 (f. 370), donde fueron recibidas en fecha 20 de octubre de 2013, dictándose auto de admisión de pruebas en fecha 25 de octubre de 2013 (f. 27 y 28 Rollo), celebrándose el acto de juicio oral en fecha 30 de mayo de 2014, tras el cual recayó sentencia en fecha 29 de Agosto de 2014 .

Por las razones expuestas, ambos motivos deben ser desestimados.

Tercero.-Seguidamente, invoca la parte apelante la ilicitud de la diligencia de determinación del grado de alcoholemia argumentando en primer lugar la vulneración del derecho a la asistencia letrada de la persona privada de libertad. En tal sentido argumenta que la acusada fue conducida a dependencias policiales- status que asimila a la detención- para realizar la prueba de detección de bebidas alcohólicas mediante etilómetro de precisión, no siéndole procurada la debida asistencia letrada preceptiva en aquellos supuestos en los que se accede voluntariamente a la práctica de diligencias de investigación.

El motivo debe ser desestimado. Estimamos, como hace la sentencia de instancia, que no es posible equiparar la privación de libertad a la que se refiere el artículo 17 de la Constitución Española , con la presencia física de una persona en dependencias policiales para la práctica de una diligencia -en el supuesto presente la prueba de alcoholemia-, por el tiempo estrictamente necesario para llevarla a efecto.

En tal sentido se pronunció la STC 22/1988 , añadiendo: 'Y si además como consta en las diligencias del atestado obrante en autos, se sometió a dicha prueba voluntariamente, mostrando su conformidad con la prueba practicada y su deseo a no someterse a ninguna otra -extremos no impugnados por el actor-, es claro que en estas actuaciones ante la Policía, al margen ahora del valor probatorio de las mismas, no se ha cometido infracción constitucional alguna'.

Asimismo la precitada sentencia señala que el sometimiento de los conductores de vehículos a las normas del Código de Circulación y, en su consecuencia, a las autoridades encargadas de su cumplimiento, en cuanto no desborden el campo de actuación que les es propio no guardan relación alguna con el derecho a la libertad que consagra y protege el artículo 17 CE . Finalmente, la misma sentencia se remite a la STC 107/1985 en cuyo argumentario se recoge:...' La verificación de la prueba que se considera (alcoholemia) supone para el afectado un sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía; sometimiento, al que incluso, puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la regularidad y seguridad del tránsito. No se da pues, la vulneración del artículo 17 de la Constitución ..., porque la práctica por él aceptada de la prueba de alcoholemia no guarda relación alguna con la privación de libertad a que se refiere el apartado 1 de dicho precepto'.

Trasladada la anterior doctrina al supuesto aquí concernido advertimos que la acusada no fue detenida sino conducida a dependencias policiales para practicar la citada diligencia a la que se sometió voluntariamente, siendo informada exhaustivamente de los derechos que le asistían. Por lo tanto, el sometimiento de la acusada a las normas de circulación y a los agentes encargados de velar por su cumplimiento siempre que éstos no se extralimiten en el cumplimiento de sus funciones-supuesto que aquí no acontece- no guarda relación con el derecho reconocido y protegido por el artículo 17 CE y, en su consecuencia, no se advierte la vulneración del derecho invocada.

En segundo lugar, pretende la parte apelante la declaración de ilicitud de la prueba por haber sido verificado el etilómetro por autoridad no competente.

Esta concreta cuestión ha sido resuelta por esta misma Sala en la sentencia de fecha 29 de mayo 2014 dictada en el Rollo de apelación 146/2014 en la que, con cita de anteriores resoluciones, concretamente de la resolución de fecha 19 de mayo de 2011, concluíamos que no cabía duda, a tenor de la Exposición de Motivos del RD 889/2005, que corresponde a las comunidades autónomas la titularidad de las competencias ejecutivas en materia de control metrológico.

En su consecuencia, estimábamos que lo trascendente no es tanto el lugar geográfico en el que se ha llevado a cabo la verificación o control del aparato sino que se haya llevado a cabo un control metrológico del mismo por un centro homologado de tal modo que permita concluir que la medición que se está llevando a cabo es correcta.

Por lo tanto, advirtiéndose a partir del contenido del certificado de verificación periódica de etilómetros que el servicio de metrología de la Generalitat de Catalunya verificó el correcto funcionamiento de aparato mediante ensayo realizado en fecha 20 de febrero de 2004, válido hasta el día 20 de febrero de 2005, no podemos sino concluir que en la fecha en la que tuvieron lugar los hechos y fueron realizadas las pruebas de detección alcohólica (3.11.2004), el aparato medidor se hallaba perfectamente calibrado por centro homologado, hecho que permite inferir que la medición obtenida en las pruebas a las que fue sometida la acusada (0,93 mg/l y 0,96 mg/l) resulta correcta y, analizada conjuntamente con la sintomatología apreciada y con el hecho de haber colisionado la acusada con dos vehículos, permite concluir que la ingesta de alcohol realizada por la acusada mermó notablemente sus facultades psico-físicas para el adecuado manejo del vehículo que conducía.

Cuarto.-A continuación alega la parte apelante que no concurre el elemento subjetivo del tipo previsto en el art. 379 del Código Penal por cuanto afirma que la acusada no tenía conciencia de hallarse a los mandos del vehículo ni tampoco tomó conocimiento del hecho de haber colisionado con dos vehículos y, asimismo pretende la aplicación de la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica prevista en el art. 20 del Código Penal . Ambos motivos deben ser desestimados.

Respecto de ambas cuestiones convenimos con la valoración del cuadro probatorio que realiza la sentencia de instancia en la medida en la, por un lado, como recoge la resolución combatida, no puede apreciarse la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal pretendida tanto en la modalidad de eximente incompleta como en la modalidad de simple atenuante respecto de la ingesta de alcohol realizada en la medida en la que se trata de una circunstancia inherente al delito de tal manera que sin su concurrencia el delito no podría cometerse. Por otra parte, la declaración prestada por el agente de la autoridad que intervino en las diligencias aporta información relativa al estado que presentaba la acusada y de ella se extrae como conclusión que ésta se hallaba afectada por la ingesta realizada pero en ningún caso describe el estado de la acusada como el de una persona incapaz de comprender la ilicitud de sus actos. Adviértase que inicialmente la acusada pretendía no someterse a las pruebas de detección alcohólica, acción poco compatible con el estado que describe la parte apelante, antes bien indicativa de la conciencia de ilicitud del hecho y de la voluntad de tratar de evitar sus consecuencias.

Quinto.-Asimismo debe ser desestimada la atenuante de reparación del daño que invoca la parte apelante concernida al hecho de haberse sometido la acusada a tratamiento de deshabituación y al hecho de haber permanecido durante dos años sin conducir vehículos. Respecto de esta última circunstancia, no existe constancia objetiva alguna en la causa, tratándose por tanto de una mera alegación de parte sin constancia acreditativa alguna, extremo que, a su vez conduce a la desestimación de la pretensión de abono al cumplimiento de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor por cuanto no consta que tuviera retenido judicialmente su permiso. Respecto de la primera, convenimos con la valoración que realiza el instructor cuando afirma que se trata de un hecho a valorar positivamente pero no puede ser considerado como un elemento atenuatorio de la responsabilidad penal.

Ello no obstante, nada obsta a su valoración a efectos individualizadores de la pena.

Sexto.-Finalmente pretende la parte apelante que no se apreciada la circunstancia agravante de reincidencia en la medida en la que estima que no puede primar el certificado de antecedentes penales sobre la fe pública del Secretario Judicial por constar en la causa una sentencia de fecha 29 de Octubre de 2004 en la que no se contempla la condena de la Sra. Isabel , sino que hace referencia a que el acusado que, reitera no es su defendida, fue condenada en rebeldía. Por último, sostiene que en cualquier caso el precitado antecedente penal se hallaría cancelado.

El motivo debe ser estimado si bien por los argumentos que se expondrán a continuación. Pero previamente debemos señalar que no advertimos la discrepancia que invoca la apelante entre la certificación obrante en el folio 225 de la causa y la hoja histórico penal obrante en el folio 160 en la medida en la que el exhorto no se remitió al órgano que conoce de la ejecutoria 361/2004 que trae causa del procedimiento 56/2004 en el que recayó sentencia de fecha 29 de Octubre de 2004, firme en esa misma fecha, dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Reus en la que resultó condenada la acusada, de lo que se deduce que dicho procedimiento se tramitó como juicio rápido. Ello permite inferir que el procedimiento 56/2004 tramitado como procedimiento abreviado en el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Reus, al que se refiere el certificado, es otro distinto, si además se toma en consideración que la persona a él sujeta se halla en rebeldía. Despejado el anterior extremo, el análisis del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia permite advertir que en él no se contienen los hechos en los que el Juzgador 'a quo' sustenta la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, expuestos en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Sobre este particular, la STS 682/2013, de 19 de Julio considera improcedente la aplicación de la agravante de reincidencia ( art. 22.8ª CP ) por no constar en los hechos probados mención fáctica alguna al antecedente penal que le da origen. En el mismo sentido, la STS 313/2013, de 23 de Abril , tras un pormenorizado examen de la cuestión que nos concierne, señaló: 'La jurisprudencia es clara al establecer que los elementos fácticos que sustentan la aplicación de una agravante de reincidencia deben constar en el factum, y si no constan esos datos no puede constatarse si, aun cuando hubiese alguna sentencia condenatoria, la pena podría estar cancelada o rehabilitada'.

Por lo expuesto, procede dejar sin efecto la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia que aprecia la sentencia de instancia, sin que tal circunstancia deba tener reflejo en el ámbito del juicio de punibilidad en la medida en la que rebajada la pena en un grado y pese a haber apreciado la sentencia la precitada agravante se impuso a la acusada la pena mínima legalmente prevista.

Séptimo.-En materia de costas, en aplicación analógica de lo dispuesto en los art. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECrim , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Isabel .

b) REVOCAR PARCIALMENTEla sentencia de fecha 29 de Agosto de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Reus en el Juicio Oral nº 180/2011 .

c) DEJAR SIN EFECTO la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del Código Penal .

d) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.