Sentencia Penal Nº 71/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 39/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-14/001961

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2014/0001961

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 39/2015

Atestado nº./ Atestatu-zk.: 7/00581/14

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: C/ LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 529/2014

Contra / Noren aurka: Benigno

Procurador/a / Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: OSCAR DE LA FUENTE JUNQUERA

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente; D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrado y D. Raúl Aztiria Sánchez, ha dictado el día 3 de marzo de dos mil dieciséis, la siguiente:

SENTENCIA Nº 71/2016

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 529/14, Rollo de Sala 39/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de tráfico de droga, contra Benigno , natural y vecino de Vitoria-Gasteiz, nacido el día NUM000 .1959, hijo de Genaro y de Teresa , con instrucción, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, defendido por el letrado Sr. De La Fuente Junquera y representado por la procuradora Sra. Calvo. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL. Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Raúl Aztiria Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó que los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 y 369.3º del Código Penal ; siendo autor de los hechos el acusado a tenor del artículo 28 del Código Penal ; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena por el delito contra la salud pública de 7 años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 118 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días conforme al artículo 53 del Cp . y costas. Asimismo se procediese al decomiso de la droga y efectos intervenidos en los términos del artículo 374 y concordantes del Código Penal , interesando que se dé a la droga y al dinero intervenido el destino legal previsto en el artículo 127 Cp . y 338 L.E.Crim . Por su parte, interesó la clausura del local de conformidad a lo dispuesto en el artículo 129 del Código Penal .

SEGUNDO.-La defensa del acusado y él mismo mostró su disconformidad con el relato de los hechos realizado por el Ministerio Fiscal y con la pena para él solicitada, solicitando la libre absolución.

TERCERO.-El día 10 de febrero de 2016, se celebró el Juicio Oral, elevando a definitivas sus conclusiones tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado, si bien, con alguna modificación introducida que, en esencia, fue:

Por el Ministerio Fiscal, se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368, con aplicación del párrafo segundo , en relación con el art. 369.3º del Código Penal . Consecuencia de lo anterior, rebaja la pena de prisión a 4 años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa a 60 euros. Por lo demás, tras corregir algún error material, elevó a definitivas el resto de conclusiones provisionales.

Por la defensa, se interesó la aplicación de la atenuante analógica prevista en el art. 21.7 CP atendiendo a 'la menor entidad de lo injusto (sic)' . Seguidamente, elevó a definitivas el resto de conclusiones provisionales.

Los autos quedaron vistos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal, se han observado las prescripciones legales de aplicación.

De la valoración en conciencia, de las pruebas practicadas en el juicio oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 y 973 de la Lecrim , han resultado probados los siguientes hechos:

' Primero.- Dentro de las acciones para prevenir el tráfico y el consumo de sustancias estupefacientes a consecuencia de diversas informaciones vecinales en orden a que, en su caso, pudiera estarse vendiendo sustancias estupefacientes en el establecimiento de ocio bar MOEŽS sito en la calle Zalburu, número 8 de Vitoria-Gasteiz, regentado por el encausado Don Benigno (en adelante, Sr. Benigno ), mayor de edad y sin antecedentes penales computables, se estableció durante los días 27 a 29 de enero de 2014, ambos inclusive, un dispositivo de vigilancia por funcionarios policiales del Cuerpo de Policía Local de Vitoria-Gasteiz, en las inmediaciones de tal establecimiento.

Segundo.- Previa selección por parte de los agentes intervinientes respecto los clientes a interceptar basándose para ello en criterios como tiempo de permanencia en el local o actitudes adoptadas tras abandonar el mismo, se realizaron las siguientes actuaciones:

El día 27 de enero de 2014, sobre las 18 horas, observan que accede a dicho local un cliente, quien resultó ser Doña Florencia , permaneciendo escaso tiempo en su interior, abandonándolo a continuación y siendo interceptada por los agentes de Policía Local (número NUM001 y NUM002 ) que ocuparon en su poder un envoltorio que había adquirido en citado establecimiento conteniendo una sustancia, la cual, una vez analizada, resultó ser estupefaciente del conocido como cocaína, con un peso total de 0,450 gramos desconociéndose su riqueza.

El día 28 de enero de 2014 sobre las 16 horas observan que accede a dicho local otro cliente, quien resultó ser Doña Rosana , permaneciendo escaso tiempo en su interior, abandonándolo a continuación y siendo interceptada por el agente de Policía Local, número, NUM003 , que ocupó en su poder un envoltorio que había adquirido en citado establecimiento conteniendo una sustancia, la cual, una vez analizada, resultó ser estupefaciente del conocido como cocaína, con un peso total de 0,370 g desconociéndose su riqueza.

El día 29 de enero de 2014 sobre las 16.30 horas observan que accede a dicho local quien resultó ser Don Carlos Miguel , conocido por el encausado a quien aquél le llevaba la gestión fiscal y contable, permaneciendo escaso tiempo en el interior del bar abandonándolo a continuación y siendo interceptado por los agentes de Policía Local (números NUM001 y NUM002 ) que ocuparon en su poder dos envoltorios conteniendo una sustancia, la cual, una vez analizada, resultó ser estupefaciente del conocido como cocaína, con un peso total (las dos bolsitas) de 0,985 gramos desconociéndose su riqueza. No ha quedado acreditado que dicha sustancia la adquiriese en el local MOEŽS.

Tercero.- Consecuencia de las anteriores intervenciones, el mismo día 29 de enero de 2014, funcionarios de citado cuerpo de policía (números, NUM004 , NUM003 , NUM005 , NUM006 y NUM007 ) entraron en el establecimiento MOEŽS, donde encontraron al encausado, Sr. Benigno , y al Sr. Ceferino , procediendo a realizar un registro en el local y a las detenciones de los referidos. La causa fue sobreseída respecto del Sr. Ceferino en auto de apertura de juicio oral de fecha 18 de junio de 2015 tras interesarlo el Ministerio Público al no resultar acreditado que el precitado distribuyera droga a terceros.

Al encausado, Sr. Benigno , se le intervino 120 euros que llevaba en el bolsillo delantero izquierdo de su pantalón y un envoltorio que contenía una sustancia la cual, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso de 0,502 g y riqueza del 9,6% cuyo valor en el mercado alcanzaría los 28,48 euros. Asimismo, se hallaron en la encimera de la concina diversos recortes de bolsas de plástico.

Cuarto.- No ha quedado acreditado que el encausado, Sr. Benigno , distribuyera cocaína entre terceras personas ni que la sustancia que poseía ¿ y que se le incautó- estuviera destinada a ese fin, así como, tampoco que el dinero ocupado fuera obtenido por tráfico de drogas ni que los recortes de bolsas encontrados tuvieran como fin la preparación de 'papelinas'.

Consecuencia de lo anterior, tampoco ha quedado acreditado que el encausado empleara el local que regentaba (MOEŽS) para preparar y destinar cocaína a tal fin.

Quinto.- No ha resultado acreditado que las sustancias intervenidas a los Sres. Doña Florencia , Doña Rosana y Don Carlos Miguel , de las que se desconoce su pureza, fueran verdaderamente nocivas o, pusieran efectivamente en peligro la salud pública como bien jurídico protegido por el delito objeto de enjuiciamiento'.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestiones previas y otras.

Previamente a entrar en el análisis de la prueba debemos hacer mención a las cuestiones previas planteadas por las partes y resueltas al inicio del acto del juicio oral. Dada su resolución oral en el inicio del acto y su constancia íntegra en el acta videográfica nos remitimos a lo en su momento expuesto, no obstante, no está de más hacer una breve reseña.

Por el Ministerio Fiscal no se planteó cuestión previa.

Por su parte, la defensa del acusado, al socaire de los arts. 785.1 º y art. 786.2º de la L.E.Criminal , al inicio de la sesión del plenario, aportó prueba documental en base a la cual se pretendía justificar la relación existente entre el encausado y el Sr. Carlos Miguel (testigo) en el momento de los hechos, sosteniendo que éste era el asesor contable y fiscal de aquél.

El tribunal admitió la prueba documental.

SEGUNDO.- Reflexión de interés sobre doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

Como es harto sabido, los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., han sido objeto de valoración conjunta y en conciencia.

De acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado; que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de 'prueba preconstituida y anticipada' siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del Juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de Letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Para poder desvirtuar la presunción de inocencia, según conocida y consolidada jurisprudencia, es menester que el juzgador haya dispuesto, al menos, de un mínimo de actividad probatoria de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, con suficiente entidad inculpatoria. Como se expresa en la STS de 10 de febrero de 1999 , el derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución y, de otro lado, que la Sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado .

De ahí que los tribunales, como cuestión previa a toda fase valorativa, deban, en primer lugar, centrar el estudio en la constatación de la existencia de prueba procesal de cargo, entendiendo por tal la practicada a presencia judicial o bajo la fe pública judicial, singularmente - si bien no exclusivamente-, en el acto del juicio oral, sin violación de las garantías en su producción, y aportada al proceso de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, igualdad y contradicción. Es obvio que, no constatada la existencia de prueba procesal de cargo, se impone la consolidación del principio de presunción de inocencia, que la verdad interina de inculpabilidad que amparaba al acusado se convierta en verdad judicial de definitiva inocencia. Pero, evidenciada la existencia de prueba procesal de cargo, se ha de entrar en la fase valorativa, es decir, deben analizarse las pruebas de cargo y de descargo en orden a alcanzar el axiomático juicio de certeza sobre la participación del inculpado en los hechos de que se le acusa, y la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal que se le imputa. Si tal certeza se alcanza, ello querrá decir que la valoración de las pruebas de cargo ha logrado hacer decaer el principio de presunción de inocencia, y aquella verdad interina ha de sustituirse por el juicio de culpabilidad.

Por su parte, el principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador, por lo que éste debe inclinarse a favor de la tesis que beneficie al procesado ( SsTS 31 de enero de 1983 , 6 de febrero de 1987 , 10 de julio de 1992 , 28 de noviembre y 15 de diciembre de 1994 y 45/1997 , de 16 de enero). Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SsTS 677/2006, de 2 de junio , 548/2005, de 9 de mayo , 1061/2004, de 28 de septiembre , 836/2004, de 5 de julio , 479/2003, de 31 de marzo , 2295/2001, de 4 de diciembre y 1125/2001, de 12 de julio ). En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio ( STS 960/2009, de 16 de octubre ).

En el caso que enjuiciamos además tienen una especial relevancia referidos derecho y principio en orden a la valoración de declaraciones que determinados testigos (adquirentes de la sustancia) realizaron a agentes de la autoridad, que posteriormente aquellos testigos no mantuvieron, en esencia, ante el Juez de Instrucción ni en el juicio oral ante este Tribunal que enjuicia.

Respecto esto último, la doctrina del Tribunal Constitucional que se reitera en reciente Sentencia n° 53/2013, de 28 de febrero . En concreto declara:

'¿ Las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en conclusión, no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. Lo hemos dispuesto de ese modo, en relación con las declaraciones de coimputados y copartícipes en los hechos, por ejemplo, en las SSTC 51/1995 de 23 de febrero , 206/2003, de 1 de diciembre , o 68/2010, de 18 de octubre '.

Pero es que la Sentencia del Tribunal Constitucional citada n° 68/2010, de 18 de octubre , otorgó amparo declarando la nulidad de la Sentencia del Tribunal Supremo n° 1187/2006 de 30 de noviembre , declaraba:

'¿Hemos de analizar, por último, la validez como prueba de cargo de la declaración incriminatoria prestada en sede policial por la coimputada, testimonio del que se retractó posteriormente ante el Juez de instrucción, negándose a declarar en el acto del juicio. En la Sentencia de instancia (fundamento jurídico tercero) se considera aplicable a tales declaraciones la doctrina relativa a las declaraciones sumariales y se afirma que su lectura en el acto del juicio, ante la negativa a declarar de ambas procesadas), garantiza la contradicción. Igualmente se afirma que tal declaración se encuentra corroborada por el testimonio de referencia de los agentes policiales que comparecieron al acto del juicio.

a) No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes(por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre , FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre , FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre , FJ 3).

Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado 'que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción' [ SSTC 187/2003, de 27 de octubre , FJ3 ; 1/2006 , FJ4 ; 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 b)j. En este sentido, ya desde la STC 80/1986, de 17 de junio , FJ 1, nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general permite determinadas excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.

En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, afín de que pueda participar en el Interrogatorio sumarial del testigo-; y d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art, 730 LCrim, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral-[ SSTC 303/1993, de 25 de octubre , FJ 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre , FJ 5 ; 12/2002, de 28 de enero , FJ 4 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero, FFJJ 3 y 4; 344/2006 , FJ 4 c)j.

Como recuerda la citada STC 345/2006 , FJ 3, en aplicación de esta doctrina hemos admitido expresamente en anteriores pronunciamientos 'la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los arts. 714 y 730 LCrim, siempre que el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero , FJ 7), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LCrim), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 Lecrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción' ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 , y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4) '. De esta forma se posibilita que el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

En este contexto, 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art, 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se de al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH, de 20 de noviembre de 1989 ), § 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi , § 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51). Como el Tribunal Europeo ha declarado... (Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucá , § 40), 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o deforma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'' [ STC 344/2006 , FJ4d)j.

b) No obstante, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que 'dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 LCrim' (FJ 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 4; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 3; 22/2000, de 14 de febrero , FJ 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , FJ 2),

Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción [ SSTC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre ; FJ2 b); 173/1997, de 14 de octubre , FJ 2 b); 33/2000 , FJ 5 ; 188/2002 , FJ2].

Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial . Así, en la STC 79/1994 , ya citada, manifestamos que 'tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria ' (FJ 3).

La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre . En tales resoluciones afirmamos que 'a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo'( STC 51/1995 , FJ 2). Más concretamente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, 'las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria' [ SSTC 51/1995 , FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 c)J. Por otra parte, 'tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LEcrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía. Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LCrim, tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial' [ SSTC 51/1995 , FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 d)J. (¿).

Consecuencia de lo anterior, en aquellos casos en que los testigos que hubieran declarado ante los agentes de la autoridad, se hubieran retractado de sus manifestaciones en el acto del juicio oral, no se valorarán como prueba de cargo contra el acusado aquellas primeras declaraciones, salvo que constara practicada declaración ante el Juez de Instrucción con intervención del Letrado del acusado a quien afecten de forma desfavorable, y se hubieran sometido a contradicción en el plenario. Incluso, en la misma línea, en aquellos casos en que el testigo se hubiera retractado en el acto del juicio oral de lo declarado ante el Juez de Instrucción con intervención del Letrado o Letrados de los acusados, el Tribunal de enjuiciamiento aplicará lo dispuesto en el art. 714 LCrim, y en consecuencia valorará como prueba, entre las dos efectuadas, incluso si es de cargo, la que le merezca fiabilidad una vez se haya dado lectura a aquélla y se haya invitado al testigo que explique la divergencia o contradicción que entre sus declaraciones se haya observado. Además, hay que tener presente que el hecho de que la declaración de un testigo en el acto del Juicio Oral no resulte creíble o fiable, por las razones que sean -porque desee ayudar a los acusados, porque se halle intimidado por ellos, etc.-, no indica necesariamente que sean fiables -totalmente o en parte- las declaraciones efectuadas ante el Juez de Instrucción. Esto es, a juicio de la Sala, resulta delicada una valoración de la prueba de cargo con todas las garantías, basada en dichas declaraciones en la instrucción, porque el Tribunal que enjuicia no ha dispuesto de la necesaria inmediación sobre las mismas, lo que se ve agravado si además no se ha producido contradicción por falta de la intervención de los Letrados de los acusados, ni el Tribunal que enjuicia ha podido, obviamente, efectuar preguntas aclaratorias a los testigos cuando éstos declararon ante el Juez de Instrucción.

TERCERO.- Reflexión de interés sobre doctrina jurisprudencial aplicable al caso. Continuación.

Por último, en el presente caso, también resulta de interés la doctrina jurisprudencial elaborada respecto al concepto de «mínimo psico-activo» y la necesidad de que ha de constar la pureza de la droga transmitida o poseída con finalidad de transmisión.

Reciente es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal de 18 May. 2015, Rec. 1309/2014 , que expresa lo siguiente:

'(¿)Esta Sala Casacional se ha pronunciado reiteradamente respecto al concepto de «mínimo psico-activo» y la necesidad de que ha de constar la pureza de la droga transmitida o poseída con finalidad de transmisión. Así, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que 'los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión'. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es, en definitiva, algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto.

La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero ( heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero ( heroína); 259/2004, de 20 de febrero ( heroína); 366/2004, de 22 de marzo ; 1215/2004, 28 de octubre ( heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero , tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Sin embargo, ese llamado principio de insignificancia, tiene algunas correcciones en los casos de falta de determinación de la pureza de la droga transmitida , como por ejemplo, en Sentencia 1621/2003, de 10 de febrero de 2004 (citada anteriormente), pues concluye que 'en el presente caso, en el que la cantidad de heroína era tan reducida (0,053 grms.), que no fue posible establecer su riqueza, no puede ser afirmado que la sustancia ocupada constituya el objeto típico de la acción punible y ello determina la absolución del recurrente'. Siguen esta misma doctrina, las siguientes Sentencias: 154/2004, de 13 de febrero ; 195/2004, de 16 de febrero ; 294/2004, de 10 de marzo ; 253/2004, de 11 de marzo ; 588/2004, de 6 de mayo ; y 619/2004, de 6 de mayo .

CUARTO.- Valoración de prueba.

Con los anteriores mimbres jurisprudenciales, y como veremos a continuación, el pronunciamiento en este instancia solo puede ser absolutorio, por cuanto de las pruebas practicadas en el plenario no ha quedado desvirtuada, con la seguridad exigible en el ámbito procesal penal, la inicial presunción de inocencia garantizada en el artículo 24.2 de la Constitución Española respecto del Sr. Benigno . Presunción que es de carácter 'iuris tantum' en el sentido de atribuir la carga de la prueba de los hechos supuestamente delictivos a quienes tratan de articular sobre ellos una acusación, de manera que el imputado no está obligado a soportar ningún tipo de obligación probatoria porque no hay que olvidar que, tanto por el principio acusatorio de nuestro sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador público o privado a quién corresponde aportar pruebas de cargo o incriminatorias del acusado.

Como veremos, en el caso enjuiciado la prueba de cargo aportada no puede considerarse concluyente o unívoca, ergo, este Tribunal, en aplicación del principio in dubio pro reo, y en ausencia de una mayor y mejor prueba, no considera que el material probatorio desplegado respecto del encausado sea lo suficientemente amplio y unívoco para, más allá del juicio meramente incriminatorio que ha permitido su imputación, poder sustentar una condena.

Veámoslo.

El Ministerio Fiscal ha formulado acusación contra el acusado por considerarlo autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , que castiga a aquellos que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, realizado en establecimiento abierto al público ( artículo369, párrafo 1º, circunstancia 3ª del Código Penal ).

Por lo que se refiere al elemento objetivo del injusto está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( Sentencias de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ).

El elemento subjetivo precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo. Requiriendo la última modalidad de posesión con estos fines, el ánimo o disposición de destinar la sustancia estupefaciente al tráfico.

El encausado, Sr. Benigno niega cualquier tipo de implicación en un supuesto tráfico de drogas en el establecimiento que regentaba MOEŽS. Está en su derecho.

Asegura que no facilitó cocaína y lo que portaba estaba destinado al autoconsumo, pues, es y era consumidor, si bien, no ha necesitado tratarse. Sostiene que esporádicamente tenía otros camarerosy que pudo darse la circunstancia de que algún cliente del bar ejecutara actos de tráfico. Le consta que ese establecimiento, anteriormente, se dedicaba al tráfico.

Por su parte, el dispositivo policial, como se ha declarado probado y han declarado los agentes intervinientes, se articuló durante los días 27 a 29 de enero de 2014. Fruto de esa vigilancia se comprobó que tres personas (los testigos, Sres. Florencia , Rosana y Carlos Miguel ) salían del establecimiento MOEŽS, en el que habían permanecido poco tiempo, portando sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína. Por ello, relevante se torna el testimonio de estos testigos directos en orden a identificar al supuesto vendedor de la sustancia o, en lo que interesa, si éste fue el encausado.

Vaya por delante, y preguntados por ello, no consta que los testigos tengan o hayan tenido relación de relevancia alguna con el encausado como para dudar del testimonio emitido, ni amistad ni enemistad ni que actúen bajo algún tipo de temor o represión.

La Sra. Florencia , en sede policial consta que manifestó que la sustancia se la había 'vendido un camarero con pelo canoso de unos cincuenta años'. Ahora bien, en sede sumarial (al folio 92), no hace esta alusión, refiere que se lo vendió el camarero, que era mayorcito y que no era de raza árabe. Pero es más, en el acto del plenario, manifiesta que no recuerda quién le vendió la sustancia que portaba(medio gramo de coca por el que había pagado 30 euros), sin reconocer al encausado, tras visualizarlo 'in situ', 'no fue esa persona', manifestó a la Sala.

Por su parte, en la misma línea, y sin que conste algún tipo de relación previa con la anterior testigo, la Sra. Rosana , quien, según refieren los agentes intervinientes en el atestado policial, manifestó ante ellos 'que se trataba(quien le vendió la sustancia) de un camarero de pelo blanco de unos 45 a 50 años', en sede sumarial (al folio 80) manifiesta que desconoce el nombre de los camareros que le dan la droga, que suele haber dos personas, hombres, y que se lo da uno u otro indistintamente; que son dos personas las que se encuentran en el bar, y le dan la droga y están dentro de la barra, desconoce si son los dueños o camareros. En el plenario, asegura conocer al encausado 'de vista' manifestando que no fue esa persona quien le suministró la droga el día que le fue intervenida por la policía; había un chico moreno, es uno moreno y fuerte, no es ese(refiriéndose al encausado) , ha habido varios camareros'.

Por último, el Sr. Carlos Miguel , quien manifiesta conocer al encausado pues ha sido su asesor laboral y fiscal (de ahí la documentación aportada al inicio del plenario, doc. A y B, unidos al rollo), y en contra nuevamente de lo que refieren los agentes de policía local en su atestado en el sentido de que les manifestó que la sustancia intervenida se la había servido ' el camarero de pelo blanco y que podía tener en torno a 50 años, y que es quien le ha servido en otras ocasiones', en sede sumarial (al folio 96) es contundente al señalar que era el asesor de Benigno , que llevaba la sustancia intervenida pero no la compró en el bar, que no sabía que se traficara en el bar, no recuerda bien quien se encontraba detrás de la barra, y que a veces había un chico de raza árabe, pero no sabe si era camarero. Que Benigno no llevaba mucho en el bar . En el plenario después de asegurar 'que no es cierto lo que dice la policía', mantiene, en esencia, lo manifestado en instrucción. Así, asegura que conoce al encausado por haber sido su asesor , si bien, no mantiene una relación íntima. Que ese día fue a coger unas facturas y le interceptó una furgoneta de la policía; que llevaba coca pero no la había comprado en el local e incluso que intentó explicar a los locales que era asesor del gerente del bar'.

Por su parte, el agente de Policía Local NUM001 , asegura que intervino en el dispositivo de vigilancia los días 27 y 29 de enero de 2014, junto con el agente NUM002 , sin comprobar quien estaba detrás de la barra el primer día que intervinieron la sustancia a Sra. Florencia . Por su parte, el agente, número NUM002 , manifestó que, en efecto, ese día no se comprobó quién estuvo de camarero, así como, que durante la instrucción del atestado no se realizó reconocimiento fotográfico alguno del encausado con los testigos compradores.

En base a estas testificales, y en sintonía con la doctrina jurisprudencial desarrollada en el fundamento anterior, difícilmente podría mantenerse una condena.

QUINTO.- Valoración de la prueba. Continuación.

Sigamos analizando el resto de prueba de cargo desarrollada.

Es cierto que en el momento de la detención del Sr. Benigno , éste portaba 120 euros y un envoltorio conteniendo sustancia que resultó ser cocaína, 0,502 gramos, con un 9,6% de pureza. Así consta en el atestado (a los folios 8, 14 y 16, este último, fotografía, número dos), así lo han declarado los agentes intervinientes en la diligencia de entrada en el local y detención del encausado, así lo ha reconocido este último y así consta en la pericial científica a los folios 63 y 65.

Pues bien, la tenencia de 120 euros en absoluto abre la sospecha de una dedicación por parte del Sr. Benigno a actividades ilícitas o, en concreto, que ese dinero proceda de la venta de droga por su parte. Se trata de una cantidad mínima, dinero de bolsillo que cualquier persona puede portar, máxime, si se está al frente de un negocio que exige determinadas transacciones diarias como, por ejemplo, ' pago a proveedores', tal y como manifestó el encausado en el plenario e instrucción (al folio 42). Por lo demás, desconocemos si el Sr. Benigno era titular de un abultado patrimonio que vislumbrase unas ganancias infundas o desproporcionadas respecto de la actividad de hostelería que desarrollaba.

Respecto de la incautación de la sustancia 'cocaína' que portaba, vista su mínima cantidad (y reducida pureza), a los folios 63 y 65, cabe pensar que pudiera estar destinada al autoconsumo, como así ha venido declarando el Sr. Benigno tanto en el plenario como en instrucción.

Por otra parte, es cierto que en la diligencia de entrada y registro del local se encontraron sobre la encimera de la cocina restos de bolsas de plástico recortadas (al folio 19, fotografías 7 y 8) pero no lo es menos que es igualmente valorable el hecho de que no se encontró ningún otro útil o herramienta que venga a constituir el 'atrezzo' ordinario de los lugares donde se trafica con droga destinado a la confección de papelinas o manipulación de la sustancia estupefaciente (balanzas, sustancias de corte¿) y que pudiera reforzar la idea de que esas bolsas (o recortes) estaban destinadas a la confección de envoltorios para distribuir droga a terceros. Además, no se realizó comprobación alguna tendente a verificar si, efectivamente, el envoltorio de la sustancia intervenida a los testigos-compradores coincidía con precitados recortes. El agente NUM004 , preguntado sobre este extremo por la defensa, aseguró que el 'aspecto era como el de las mismas bolsas'desconociendo si se cogieron 'los trozos(envoltorios) y se hizo una superposición para verificarlo'.Por su parte, el agente NUM003 , manifiesta que se suele hacer esa comprobación en comisaría, si bien, no asegura que se hiciera en el presente caso. En el propio atestado (al folio 19, fotografías) sólo se habla de 'similitud' (no 'identidad').

Por último, si lo anterior creemos impide apreciar una prueba sólida que determine la intervención real y participación cierta del Sr. Benigno respecto de la adquisición de sustancia en su establecimiento, a ello se une el desconocimiento absoluto del porcentaje de pureza de la sustancia adquirida por los compradores lo que no puede sino abundar más en la necesidad de un pronunciamiento absolutorio.

Ya lo dejó entrever el digno representante del Ministerio Fiscal (a los folios 108 y 127).

En efecto, en nuestro caso, y por error de la fuerza policial instructora (al folio 118), la sustancia intervenida a los compradores fue remitida al Laboratorio del Servicio de Salud Ambiental del Departamento de Medio Ambiente y Espacio Público del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz y no al Área Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Álava (de reconocida competencia).

Por lo pronto, ya partimos de que referidas analíticas, y sin suponer desdén alguno, no han sido realizadas por un organismo oficial 'ad hoc' y de reconocida solvencia científica como son las realizadas por el Área Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Álava lo que nos podría hacer dudar hasta de la naturaleza y cantidad de la sustancia intervenida que aquéllas reflejan (desconocemos el protocolo seguido, así como, las técnicas realizadas para llegar a tales conclusiones; véanse referidas analíticas a los folios 134,135 y 137).

Pero es más, admitiendo, como se ha hecho, que la sustancia ocupada a los compradores fuera cocaína y que los pesajes contenidos en referidas analíticas sean los correctos, desconocemos en absoluto, y porque allí no se refleja, su riqueza o grado de pureza. Pues bien, partiendo de las cantidades escasas intervenidas a los tres compradores (0,450g; 0,370 g; y dosbolsitas con un total ¿las dos- de 0,985 g), lo son en bruto, esto es no reducidos a pureza al faltar el análisis cualitativo, y no se trata de cantidades que por su importancia sea susceptible de despejar la duda surgida al respecto, no constando el porcentaje de pureza y, consiguientemente, el de previsible -por usual- adulteración con alguna sustancia en 'corte', lo que impide saber, fuera de toda duda, si lo aprehendido era verdaderamente nocivo o, poniendo efectivamente en peligro la salud pública como bien jurídico protegido por el Legislador.

Por todo lo anterior, en el caso que se enjuicia, se impone la absolución del encausado.

SEXTO.- Comiso

En sintonía con lo establecido en el art. 338 LECrim , y art. 374 y concordantes del CP , procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, dándose a la misma el destino legal. Procediendo por el contrario, una vez sea firme la sentencia absolutoria, la devolución del dinero intervenido.

SÉPTIMO.- Costas.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 240 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se declaran de oficio.

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Benigno del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal correspondiente.

Se acuerda la devolución del dinero intervenido, una vez firme la sentencia absolutoria, así como, se alzan y dejan sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubieren acordado por estos hechos y en esta causa por el encausado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el día siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.