Sentencia Penal Nº 71/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 22/2016 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03014-37-1-2016-0000851
Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000022/2016- APELACINES -
Dimana del Nº 000536/2013
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE
Apelante: Edurne
Letrado: LUIS MARIA AISA CUIRAL
Procurador: JOSE L. PAMBLANCO SANCHEZ
Apelado: Noemi
Letrado: VILLALON GALLEGO, ANGEL
Procurador: OLCINA CANTOS, MARIA DOLORES
SENTENCIA Nº 000071/2016
Iltmos. Sres.:
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA
Dª. Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ
En Alicante a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de
fecha 6-10-2015 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral
nº 000536/2013 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 12/2013 del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción nº 3 de San Vicente del Raspeig. Habiendo actuado como parte apelante Edurne ; representada
por el Procurador D. JOSE L. PAMBLANCO SANCHEZ y asistida por el Letrado D. LUIS MARIA AISA CUIRAL
y como parte apelada Noemi ; representada por la Procuradora Dª. MARIA DOLORES OLCINA CANTOS
y asistida por el Letrado D. ANGEL VILLALON GALLEGO y el MINISTERIO FISCAL (Sr. D. José Luis Miota
Jarque).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- En fecha que no consta con exactitud, anterior al 27 de febrero de 2010, Dª Edurne acudió a Hello Telefonía y Comunicaciones S.L., empresa distribuidora de Orange, en el centro comercial Outlet de San Vicente del Raspeig, para comprar un móvil y cambiarse a esta compañía desde la de Movistar, para lo que tuvo que facilitar sus datos personales (fotocopia del DNI y de la cartilla del banco). La señora Edurne descubrió después que tendría que pagar una penalización a Movistar, lo que motivó que desistiera de la operación con Orange. Aprovechando los datos que la señora Edurne había facilitado a Orange, persona o personas no identificadas elaboraron un contrato de telefonía móvil a su nombre, fechado en 27 de febrero de 2010. De ese contrato se derivó una deuda por importe de 284,24 euros, que dio lugar a la inclusión de la señora Edurne en un registro de morosos. No consta la intervención en estos hechos de la acusada Dª Noemi , empleada de Hello Telefonía y Comunicaciones S.L., que ha trabajado en el centro de San Vicente y en el de la calle Reyes Católicos de Alicante.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Absuelvo a Dª Noemi y declaro las costas de oficio.'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Edurne se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Como único motivo se alega por la recurrente que en el plenario se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia de la acusada, por lo que procedía su condena como autora de un delito de falsedad en documento mercantil ( artículo 392.1 CP ), como medio para cometer un delito de estafa ( artículo 248 CP ).

La prueba desarrollada en el juicio fue principalmente de carácter personal: testifical y declaración de la acusada. La valoración que se realiza en instancia de este tipo de prueba de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron.

En este ámbito afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2015 : 'Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez' La inmediación no puede ser sustituida por la visión del soporte de grabación del plenario, que no sitúa a la Sala de apelación en las mismas circunstancias que tuvo el Juez de instancia, no permitiendo captar todos los matices propios de la percepción directa y personal. En este sentido ya se han pronunciado, tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 120/09, de 18 de mayo ), como el Tribunal Supremo (Sentencia de 11 de enero de 2010 ). Además la mala calidad del soporte remitido, no puede situarme en las mismas condiciones que el Juez a quo.

El Tribunal Constitucional dio un paso más a partir de su Sentencia 167/02 (Pleno), doctrina seguida, entre otras, en las Sentencias 197 , 198 , 200 , 212 , 230/2002 , 28 , 94 , 96 y 128/04 , y 43 , 130 y 170/05 , 309 , 317 , 347 y 360/06 , 142/07 , 180/08 , 1/10 o 120/13 , al considerar que una Sala de apelación no puede modificar la valoración que de la prueba personal hizo el Juez de instancia, para revocar un fallo absolutorio y acordar la condena. Argumenta la citada Sentencia que: 'Ateniéndonos a las circunstancias del caso actual, y en línea con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha quedado expuesta antes en sus líneas esenciales, debe prosperar la queja de los recurrentes, pues se debe considerar que ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción...

De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho, como de Derecho, planteadas en la apelación, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba ..., la Audiencia Provincial, al pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de los recurrentes en amparo, debía valorar y ponderar las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que, de acuerdo con los criterios antes reseñados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación.'.

La doctrina citada ha tenido su reflejo en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sirviendo de ejemplo la Sentencia de 20 de noviembre de 2013 : 'Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre ... entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso'.

Esta posición restrictiva se ha incorporado a nuestro ordenamiento por el nuevo párrafo introducido en el artículo 790.2 por la Ley 41/2015 de 5 de octubre : 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

El Juez a quo argumenta la decisión adoptada fundamentalmente en el resultado de la declaración de denunciante y acusada, llegando a la conclusión, de que la prueba no resultó terminante para declarar la autoría de ésta. Para modificar dicha argumentación sería necesario revisar la valoración de la prueba personal antes citada, lo que nos resulta vedado por la Jurisprudencia reproducida. Por todo ello, procede la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Edurne , contra la sentencia de fecha 6-10-2015 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ALICANTE , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.